Studio Legale Ranchetti


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Capitolo 1

Lo studio > Gabriella Giglio > Tesi di laurea

CAPITOLO I

PROFILI GENERALI SULL'ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITA'


1.QUADRO NORMATIVO ANTERIORE ALLA L.327/2001
La storia dell'espropriazione e la sua evoluzione è stata influenzata dalla concezione che del diritto di proprietà si è avuto nel tempo, riproponendosi in ogni periodo storico come "il problema cardine della vita organizzata socialmente".
La concezione che del diritto di proprietà "dominium" si ebbe a Roma nell'età classica, come diritto sacro e inviolabile; infatti era talmente assoluta da non permettere limitazioni di alcun tipo, né tantomeno da lasciare spazio all'affermazione di un istituto che ne avrebbe richiesto il massimo sacrificio. Nonostante questo, vi è chi ha riportato notizia di un negozio giuridico che viene indicato negli scritti di Numa, di Livio e più avanti di Cicerone con il nome di emptio ad invito. Le fonti indicate, inoltre, fanno esplicita menzione di una sorta di controprestazione, concepita come elemento essenziale della fattispecie pretium.
Nel diritto feudale l'espropriazione non si sarebbe potuta concepire, dal momento che il regime della proprietà allora vigente si fondava esclusivamente sul presupposto che il principe detenesse una prerogativa assoluta (dominio eminens) su tutti i beni presenti sul suo territorio.
Le prime applicazioni dell'espropriazione per pubblica utilità sono generalmente fatte risalire all'età comunale. È in questo periodo, infatti, che inizia a svilupparsi una raffigurazione della proprietà intesa come diritto primario del privato, suscettibile di riflettere, altresì, una componente sociale: onde l'emergere della consapevolezza, da una lato della possibilità di poter essere privati del diritto e dall'altro dell'inevitabilità del sacrificio del singolo a fronte del vantaggio comune. Né consegue l'urgenza di predisporre strumenti che tutelino la proprietà privata, affinchè lo spoglio non sia operato sine iudicio. La concezione propria del mondo comunale, peraltro, viene ereditata dagli stati italiani, rimanendo inalterata fino all'unificazione, prima della quale ben quattro Stati avevano disciplinato l'istituto con leggi specifiche: lo Stato Pontificio, il Regno di Sardegna (la cui disciplina avrebbe, peraltro, lasciato ampie tracce nella legge italiana), il Ducato di Mantova e il Ducato di Modena.
E' in occasione dell'unificazione italiana che si è provveduto a dare regolamentazione organica all'espropriazione per pubblica utilità, istituto che si sarebbe, peraltro, rivelato fondamentale per la realizzazione degli interventi che questa comportava.
La materia dell'espropriazione per pubblica utilità è stata regolata per la prima volta in Italia con la legge 25 giugno 1865, n.2359, che ha rappresentato - fino al d.p.r. 327/2001 - l'unica legge generale ed organica di disciplina del procedimento espropriativo.
Seguì la legge 15 gennaio 1885, n.2892 "per il risanamento della città di Napoli" (emanata dopo il colera scoppiato nell'estate 1884 che fece alcune migliaia di vittime) con la quale si prevede lo "sventramento" di vecchi quartieri e la costruzione di nuovi complessi edilizi igienicamente attrezzati in sostituzione di vecchi tuguri ed abitazioni insalubri.
La legge n.865/1971 in materia di edilizia residenziale pubblica ha tentato di semplificare e alleggerire il procedimento designato dalla l.2359.
La l.1/78 ha ampliato la portata applicativa delle disciplina semplificata di cui alla l.865, decentrando ai livelli locali funzioni prima demandate ad organi statali.
In generale la l.2359/1865 e la pluralità delle norme che sono intervenute successivamente hanno determinato una disciplina complessa e frammentata sulla quale si sono "innestate"le singole discipline di settore .
Complessivamente la materia dell'espropriazione si caratterizza, prima del testo unico, per una diversità di fonti, dando luogo ad un sistema normativo frammentato e differenziato a seconda dell'Ente espropriante e delle natura dell'opera da realizzare.
La frantumazione della disciplina, sia soggettivamente che oggettivamente, rendeva oltremodo difficile l'individuazione di un "modello unico" di procedimento espropriativo.

2.QUADRO NORMATIVO VIGENTE
L'operazione del legislatore ha ricondotto ad unità organica il materiale normativo disseminato in varie disposizioni di legge in modo da armonizzare tra loro istituti variamente introdotti e disciplinanti la materia dell'espropriazione. Il d.p.r. 321/2001 recante "testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità" ha sin'ora dato l'impressione di voler districare il groviglio normativo guadagnando incertezza giuridica e tutela dei singoli, e riducendo ad un procedimento unico i differenti procedimenti e riservando agli altri alcune disposizioni a carattere speciale .
La consapevolezza che in materia espropriativa un effetto semplificatorio poteva aversi solo facendo "tabula rasa" della precedente frammentaria normativa e disciplinando ex novo il procedimento in modo unitario e uniforme, anche se ispirato ai fondamentali principi posti dalla legge 2359/1865 e alle leggi successive, ha portato all'abrogazione di tutti gli atti normativi in materia. L'articolo 58 del D.P.R n. 327/2001 contiene un lunghissimo elenco delle legislazione normative abrogate, ma soprattutto alla fine di tale elenco prevede significativamente una formula residuale ed omnicomprensiva, secondo cui sono abrogate tutte le norme di legge e di regolamento riguardanti gli atti e procedimenti volti alla dichiarazione di pubblica utilità o di indifferibilità e urgenza, l'esproprio all'occupazione di urgenza, nonché quelle riguardanti la determinazione dell'indennità di espropriazione o di occupazione di urgenza.
L'operazione non è stata condotta secondo un intento esclusivamente ricognitivo, ma si è caratterizzata per l'introduzione di alcune disposizioni che incidono sul tessuto normativo esiste, al fine di adeguarlo all'evolversi dei principi generali e agli indirizzi interpretativi consolidati. Il T.U. dell'espropriazione di presenta dunque come compilativo ed innovativo allo stesso tempo; non limita il suo intervento alla selezione e riorganizzazione del vigente quadro normativo, ma contiene incisive novità rispetto al contenuto delle norme preesistenti, traducendo soprattutto l'indirizzo positivo in "diritto vivente", creato dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità. Del resto - come precisato dalla Sezione normativa del Cons. Stato nel parere 10 Gennaio 2000, n. 239 - la coesistenza è ammissibile qualora le norme mantengano , come nel caso in esame, la propria autonomia.
Il testo unico sull'espropriazione è, infine, ad "efficacia rinforzata", così come quello sull'orientamento degli Enti Locali ( Dlg. 237/2000), nel senso che le norme in esso contenute "non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espresso con specifico riferimento a specifiche disposizioni" (art.1, co. 4).
Tale "normativa di salvaguardia" esclude cioè che possano aversi, per le disposizioni contenute nel D.P.R 327/2001, abrogazioni implicite o tacite.

3. NATURA DELL'ISTITUTO
L'espropriazione per pubblica utilità rientra nella più ampia tipologia dei procedimenti ablatori, nell'ambito della quale sono incluse quelle procedure amministrative attraverso le quali " il pubblico potere, per un vantaggio della collettività, sacrifica un interesse ad un bene della vita di un privato".
Nella fattispecie espropriativa un provvedimento priva un soggetto del diritto di proprietà (o di un altro diritto reale) dietro corresponsione di un indennizzo, e lo trasferisce ad un beneficiario, al fine di soddisfare un interesse pubblico . L'espropriazione trae fondamento nella funzione sociale che la costituzione assegna alla proprietà privata nell'ambito dell'ordine pluralistico e solidaristico che caratterizza la comunità nazionale. Il sacrificio imposto al privato si giustifica in ragione della prevalenza che assume l'interesse privato, per il quale si assegna alla proprietà privata una funzione di supporto all'intervento dello stato. Costituisce, infatti, uno degli istituti più caratteristici del rapporto tra libertà e autorità, tra soggetto privato e amministrazione pubblica proprio perché solleva il problema fondamentale della tutela del diritto di proprietà rispetto all'esercizio del potere pubblico. Una tutela che ha condotto, innanzitutto, a valorizzare la riserva di legge contenuta nell'art.42, co.3 cost e poi, ad attribuire rilievo agli strumenti di partecipazione dei soggetti privati. L'art.42 cost. dopo aver attribuito alla legge la determinazione dei modi di acquisto e di godimento, nonché dei limiti della proprietà, allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti (co.2) dispone che, nei casi previsti dalla legge, essa possa essere espropriata per motivi di interesse generale e salvo indennizzo (co.3).
La riserva di legge è relativa: il trasferimento coattivo della proprietà può essere disposto direttamente dalla legge,ma anche sulla base di quest'ultima, da un atto amministrativo. Ciò che rileva è la subordinazione dell'espropriazione alla previsione di una legge che legittimi interferenza nella proprietà privata. La riserva di legge in materia esclude che possa essere riconosciuta all'autorità pubblica una capacità generale di acquisire coattivamente la proprietà privata in tutti quei casi in cui sussista un motivo di interesse generale: tale capacità può essere riconosciuta soltanto nelle ipotesi tassativamente indicate dalla legge, ossia in quei casi in cui la legge attribuisce all'amministrazione il potere di dichiarare la pubblica utilità di un opera.
Il criterio è meramente formale, in quanto la dichiarazione di pubblica trova sostegno in espresse disposizioni di legge che la contemplano.
I "motivi di interesse generale" costituiscono il presupposto indefettibile del potere dell'esproprio. Ciò significa, per un verso, che è necessaria l'indicazione da parte della legge delle Regione per le quali si può far luogo all'espropriazione e, per altro, che il ricorso all'espropriazione è legittimo soltanto nella effettiva presenza delle Regioni indicate dalla legge. Il provvedimento di esproprio non può essere giustificato da bisogni ipotetici ed eventuali, ma è necessario che "appaia indispensabile per far fronte ai bisogni che, pure se destinati a concretizzarsi in futuro o ad essere soddisfatti solo con il decorso del tempo, presentino, tuttavia, fin dal momento attuale quel sufficiente punto di concretezza che valga a far considerare necessario e tempestivo il sacrificio della proprietà privata nell'ora presente" (Corte Cost. 90/1966).
il legame tra trasferimento coattivo della proprietà e motivi di interesse generale presuppone, poi, identificazione di una plausibile idoneità del mezzo al fine, ossia, di un'apprezzabile proporzionalità tra interesse da perseguire e lo strumento prescelto, proprio perché quest'ultimo comporta il sacrificio forzato di un diritto.
L'esigenza di un indennizzo da attribuie al soggetto espropriato a titolo di ristoro per il sacrificio imposto costituisce, infine, l'aspetto centrale della tutela della proprietà e la sua misura rappresenta uno dei problemi centrali dell'istituto espropriativo.
La norma costituzionale, oltre a definire i principi che regolano l'istituto, pone il problema della corretta individuazione della nozione dell'espropriazione. Secondo la Corte Costituzionale questa nozione non coincide in modo esatto con il trasferimento totale o parziale del diritto di proprietà da un soggetto all'atro, ma ricomprende tutti gli atti idonei ad incidere sul godimento del singolo bene che, a prescindere dalla forma adottata, conducono ad uno svuotamento sostanziale del suo contenuto pur senza alcun mutamento della titolarità soggettiva. Talchè, ai fini della garanzie previste dall'art.42, co.3 cost sono state individuate le cd."limitazioni espropriative", figure affini all'espropriazione,legate all'affermazioni che le imposizioni a titolo particolare "non possono mai eccedere, senza indennizzo, quella portata, al di là della quale il sacrifico imposto venga ad incidere sul bene, oltre ciò che è connaturale al diritto domincale", così come riconosciute in un certo momento storico (Corte.Cost 55/1968).
Per converso, è escluso il connotato espropriativo e quindi l'obbligo dell'indennizzo laddove le limitazioni al godimento del bene attengano al regime di appartenenza di intere categorie di beni, identificabili a priori in funzione di caratteristiche intrinseche .
L'art.42, co.3 cost. farebbe intendere come un rovesciamento della prospettiva legata al provvedimento ablatorio; mentre quest'ultimo esalta il momento privativo, la norma costituzionale, in ragione della contrapposizione tra il co.2 e il co.3 art.42, mette in risalto quale elemento tipico dell'espropriazione - in opposizione all'atto conformativo - il mutamento della titolarità soggettiva del diritto, ossia delle facoltà o dei poteri attribuiti al proprietario. Il connotato costituzionale essenziale dell'istituto è da individuare, dunque, proprio nella traslazione - e non nella mera sottrazione - a-consensuale della titolarità soggettiva del diritto, preordinata non tanto a sottrarre il diritto, ma diretta (sotto il profilo funzionale) ad organizzare il bene per le esigenze della collettività (i "motivi di interesse generale").
Proprio questo mutamento soggettivo è la base del diritto all'indennità che spiega il motivo per il quale, secondo la disciplina comune, l'obbligazione di indennizzo sorge a carico non dell'autorità che pronuncia l'espropriazione, ma di chi ne trae vantaggio.
Tra i provvedimenti a carattere ablatorio l'espropriazione è l'unico ad aver ad oggetto al tempo stesso "l'estinzione di un diritto e l'acquisizione di un diritto" .
I tratti salineti dell'istituto consistono: nella sottrazione di un diritto ad un soggetto (cd."fase privativa") e nel contemporaneo acquisto di esso da parte di altro soggetto (cd."fase appropriativa").

4. PRINCIPI REGOLATORI DELL'ISTITUTO

Il nuovo modello espropriativo, come già il precedente, è conformato, sotto il profilo strutturale, attorno al principio di legalità per cui l'espropriazione "può essere disposta nei soli casi previsti dalla legge o dai regolamenti" (art.2, co.1 t.u.). Essa costituisce, in parte, la mera riformulazione della norma costituzionale con la previsione di una riserva di legge .
Nella gerarchia delle fonti ben sappiamo che posizione più elevata occupa la normativa di rango costituzionale; ex art.42, co.2 cost. :" La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti".
Sebbene, quindi, la proprietà privata abbia ricevuto tutela a livello costituzionale, non è stata, però, definita inviolabile, come era , invece, nello Statuto Albertino .
Si recita, infatti, al co.3 dell'art.42 cost. :" La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale". La Costituzione riconosce direttamente il diritto di proprietà, rimettendo al legislatore il compito di definire i "modi di acquisto, di godimento e i limiti" non soltanto ai fini del vantaggio economico sociale che ne deriva, quanto anche in relazione alla ulteriore finalità di garantire lo sviluppo dell'individuo come persona umana.
La disposizione di cui all'art.42 riassume in maniera significativa il conflitto tra libertà individuali e valori di solidarietà sociale. Ne risulta una disciplina che, pur riconoscendo il diritto di proprietà, al tempo stesso ne permette la limitazione fino a consentirne l'espropriazione da parte del pubblico potere, quasi a suggerire il condizionamento della legittimità del diritto alla funzione sociale allo stesso attribuita.
L'art.43 cost. dispone che "A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale". Tale disposizione, pur mantenendo sostanzialmente inalterato l'impianto normativo rispetto alla norma precedente, disciplina, invece, una situazione differente, in cui si verifica un caso di esclusione totale di proprietà privata .
Un richiamo alla funzionalizzazione della proprietà si legge anche nell'art.44 cost. sulla proprietà terriera, in base alla quale la legge può imporre obblighi, vincoli, limiti al relativo diritto, al fine di "conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali ".
In tale contesto è, inoltre, necessario richiamare l'art.97, co.1 cost. che recita :" I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione".
Da tale dicitura è facile evincere il principio del giusto procedimento dell'azione amministrativa, garante del diritto di partecipazione degli interessati attraverso il recupero del dialogo tra gli interessi pubblici e privati nell'ottica di composizione dei rapporti. Tale principio sottende quello di trasparenza che trova maggior realizzazione nel carattere obbligatorio della motivazione del provvedimento amministrativo, nell'obbligo ex lege attribuito alla P.A. di identificazione dell'ufficio e del responsabile del procedimento, nonchè nel diritto dei cittadini di accedere ai documenti amministrativi.
Il principio del giusto procedimento coinvolge, in via sistematica, anche il principio di ragionevole durata alla decisione giurisprudenziale, più volte monitorata dalla Corte di Strasburgo per la presunta non conformità ai dettami della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (C.E.D.U.) .
Difatti la Corte ha ravvisato la violazione dell'art.6 della Convenzione, per mancato rispetto del principio in forza del quale ogni individuo ha diritto ad un proces equitable.
L'espropriazione per pubblica utilità è indirettamente richiamata anche dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, Protocollo 1, all'art.1 rubricato "Protezione della proprietà", laddove, oltre ad enunciare il diritto al rispetto dei beni di ogni persona fisica o giuridica, si aggiunge che nessuno possa "essere privato della sua proprietà, salvo che per causa di utilitù pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi fondamentali del diritto internazionale ".
Le fonti sovranazionali, quali i trattati ratificati e resi esecutivi dall'Italia, ed in primo luogo la CEDU sono parametro alla luce del quale svolgere il giudizio di costituzionalità delle leggi nazionali. Viene, così, superato il problema dell'attribuzione del rango di legge ordinaria alla CEDU (derivante dalla forma dell'ordine di esecuzione nell'ordinamento interno nazionale) e della capacità di resistenza dei contenuti convenzionali ad un'eventuale abrogazione ad opera di successive leggi nazionali.
Attraverso la <<porta>> dell'art.117, co.1 cost. la CEDU entra nel nostro sistema non solo in quanto testo normativo sovranazionale, ma anche in quanto complesso di "diritto vivente", frutto dell'elaborazione originale del giudice europeo in tema di diritti fondamentali, cui diventa necessario conformare la lettura delle fonti normative nazionali.
Si tratta di un aperto riconoscimento del ruolo creativo dei giudici di Strasburgo, i quali, attraverso la propria attività di applicazione delle norme CEDU ai casi concreti, finiscono per elaborare, in via interpretativa, nozioni autonome destinate ad arricchire di nuovi contenuti disposizioni convenzionali ed a crearne, così, un sistema di garanzie dei diritti fondamentali a livello europeo, che vada ben al di là del significato letterale di tali diritti come proclamati nel testo della Convenzione.
I giudici di Strasburgo non hanno mai imposto a tutti gli Stati contraenti l'adozione di una soluzione uniforme di controllo diffuso in capo ai giudici comuni, lasciando, viceversa, attraverso il principio del margine di apprezzamento, la possibilità ad ogni ordinamento di scegliere la via più consona all'attuazione delle garanzie convenzionali. La Corte Costituzionale diventa protagonista di un controllo di "convenzionalità" della norma nazionale rispetto a tale complesso sistema formato dalle disposizioni della Convenzione e dalla loro elaborazione originale e creativa ad opera della Corte Europea.
Passando dall'esame delle norme costituzionali e internazionali alla disciplina dettata dal codice civile del 1942, in particolare, l'art.834 c.c. che prescrive il principio secondo cui nessuno può essere privato "in tutto o in parte dei beni di sua proprietà, se non per causa di pubblico interesse legalmente dichiarata, e contro il pagamento di una giusta indennità"; l'art.851, co.2 c.c. stabilisce che possa procedersi a espropriazione al fine di realizzare una "migliore sistemazione delle unità fondiarie"; l'art.1638 c.c. tutela il diritto dell'affittuario ad ottenere una parte dell'indennità versata al locatore che abbia subito un'espropriazione.
Nell'ambito dei principi desumibili dalla stessa normativa di settore non possiamo escludere quello della "accessorietà", per cui il soggetto competente alla realizzazione dell'opera di pubblica utilità è altresì titolare del potere di procedere alle espropriazioni necessarie alla sua realizzazione; e quello della "concentrazione", in forza del quale lo stesso soggetto ne cura lo svolgimento (art.3, co.1, lett.b) e art.6, co.1 t.u.).
Il potere espropriativo diventa così un "potere diffuso" e viene meno la competenza generale del prefetto e del presidente della Giunta regionale (l.865/71). Per questo aspetto, nell'ambito delle funzioni conferite dallo Stato alle regioni "rientrano anche quelle concernenti i procedimenti espropriativi e quelli concernenti alla materiale acquisizione delle aree", ossia quelli disciplinati dall'art.43 tu. (art.5, co.4 t.u.).


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