Studio Legale Ranchetti


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Capitolo 3

Lo studio > Gabriella Giglio > Tesi di laurea

CAPITOLO III
IL PROCEDIMENTO


Il procedimento espropriativo disciplinato dal D.P.R. 8 giugno 2001, n.327 si articola in quattro momenti essenziali:
a) La sottoposizione del bene al vincolo preordinato all'esproprio;
b) La dichiarazione di pubblica utilità:
c) La determinazione dell'indennità di esproprio;
d) Il decreto di esproprio.

1.MARGINI APPLICATIVI DELLA 241/90: LA PARTECIPAZIONE DEGLI INTERESSATI
La travagliata questione dell'applicabilità o meno delle norme previste dalla legge n.241/90 in tema di partecipazione e contraddittorio con gli interessati ai procedimenti espropriativi è stata oggetto di lunghi dibattiti in giurisprudenza che spesso hanno condotto a situazioni antitetiche difficilmente coesistenti. Nel 2000 con la sentenza n.3817 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, però, fissato un punto fermo che è stato cardine, poi, per la risoluzione di tutte quelle controversie relative all'applicabilità o meno di tale disciplina nel settore dell'espropriazione.
"Un iter logico argomentativo fondato soprattutto sull'affermata natura di legge sul procedimento e non del procedimento della l.241/90, ossia di una normativa di principio con la quale si fissano le "regole del gioco" più generali e tendenzialmente non derogabili, che presidiano in chiave garantistica le relazioni fra amministrazione e cittadini. La legge n.241/90, in quanto normativa generale sulla disciplina del procedimento amministrativo, non deve e non può imporre necessariamente la propria disciplina nelle ipotesi di procedimenti speciali o già"normati", ma deve condurre all'applicazione analogica di una disciplina specifica".
Il Consiglio di Stato precisa, inoltre, che il principio del giusto procedimento, pur non essendo un principio costituzionale è pur sempre un criterio di orientamento per il legislatore e per l'interprete, soprattutto alla luce della concezione non più autoritativa del rapporto cittadino-amministrazione. Alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse subentra il sistema di democraticità delle decisioni e dell'accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.
Tale è la ratio per cui la giurisprudenza tende,in linea di massima,a ritenere applicabili all'istituto dell'espropriazione le regole generali sul procedimento;del resto la peculiarità dello stesso non è incompatibile con l'applicazione delle regola generale.
La questione sarà analizzata con riferimento ai singoli istituti.
Il Testo Unico -innovando il sistema previgente - ha rafforzato le garanzie partecipative degli interessati al procedimento espropriativo,contemperandole con le esigenze di celerità sulla scorta della più recente giurisprudenza che ha ampiamente esteso l'applicabilità dell'art.7 della l.n.241/90 alla procedura di esproprio.

1.2. AVVISO DELL'AVVIO DEL PROCEDIMENTO
In particolare ci si è posto il problema del coordinamento tra gli art.10 e 11 della legge 865/71 con la previsione dell'art.7 della 241/90 sulla comunicazione personale di avvio del procedimento, in quanto l'anticipazione dell'effetto della dichiarazione della pubblica utilità al tempo dell'approvazione del progetto impediva, in concreto, il rispetto degli adempimenti di cui agli art.10 e 11 della suddetta legge, differiti, secondo l'indirizzo maggioritario, alle fasi che avrebbero preceduto l'eliminazione del decreto espropriativo.
La giurisprudenza ha offerto sul punto pronunce discordanti.
Una prima tendenza, riferita in generale a tutti i procedimenti già dotati di procedure di partecipazione , ovvero specificamente per il caso del procedimento espropriativo , è stata quella di escludere l'operatività dell'art.7 della 241/90 in tutti quei casi dove già fossero previste da normative di settore procedure di avviso ai cittadini dell'avvio di procedimenti nei loro confronti.
Tale legge, in quanto legge generale, si applica direttamente soltanto nei casi in cui la disciplina carente di un'autonoma regolamentazione delle garanzie partecipative, altrimenti non impone la sua disciplina,ma orienta all'applicazione analogica di quella specifica che, nel caso di specie, è quella degli art.10 e 11 della 865/71 (Cons.Stato sez.IV, 7 luglio 2000, n.3817).
L'art.7 della 241/90 recita:
"1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'art.8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro,con le stesse modalità,notizia dell'inizio del procedimento".
In via sussidiaria, dunque, agisce l'art.7della 241/90 quale norma garante di una effettiva partecipazione del cittadino all'operato della macchina amministrativa.
"2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare,anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1,provvedimenti cautelari".
La partecipazione dell'interessato al procedimento espropriativo - nella duplice forma dell'accesso agli atti del procedimento e in quella della presentazione delle osservazioni - attualizza i valori dell'imparzialità e della buona amministrazione, ponendo un argine alla discrezionalità dell'autorità amministrativa procedente che deve motivare le sue scelte.
E' indiscutibile che la relazione dialettica con l'interessato può condurre ad un certo miglioramento della qualità della scelta e ad una deflazione del contenzioso, consentendo l'effettuazione di scelte urbanistiche e amministrative più consapevoli e controllabili, anche in sede giurisdizionale.
La partecipazione ai procedimenti espropriativi assume rilevanza in particolare in relazione alla questione dell'individuazione dell'area da espropriare, in virtù dell'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione circa la scelta dei terreni. Il contraddittorio con le parti interessate, perciò, diventa momento topico, in cui i soggetti coinvolti possono offrire delle soluzioni alternative, probabilmente meno lesive del diritto di proprietà, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare nella pianificazione del programma.
L'obbligo di avviso di avvio del procedimento ex art.7 l.241/90, perciò, non adempie ad un fare puramente formale; costituisce, invece, la concretizzazione del principio sostanziale della partecipazione procedimentale diretto a informare il privato del provvedimento in itinere o di interagire con la P.A. al fine di porre in rilievo gli interessi di cui è titolare che siano in contrasto con altri,pubblici o privati che siano. Il mancato avviso non inficia l'atto amministrativo che ne è soggetto,in virtù del principio sostanzialistico per il quale se l'interessato sia stato aliunde informato dell' avvio del procedimento e se sia stata resa possibile la sua partecipazione allo stesso,l'atto illegittimo viene tacitamente sanato (TAR Marche, 20 marzo 2002, n.450).
La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha in ogni caso delineato l'ambito di applicazione dell'art.7 della l.241/90 che si configura,quindi,quale norma di chiusura di un sistema capace di assicurare una giustizia nell'amministrazione della macchina statale anche prima dell'emanazione dell'atto ablatorio.
Secondo altra giurisprudenza,invece,la previsione di un dettagliato impianto normativo stemperato nel nuovo T.U. sull'espropriazione per pubblica utilità configurerebbe la tacita volontà del legislatore che tale ambito disciplinare sia regolato da unicamente dalla disciplina di settore che come tale escluderebbe l'applicazione analogica delle disposizioni del Capo III della l.241/90 in tema di comunicazione dell'avviso dell'avvio del procedimento.
La questione è stata definitivamente risolta dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il quale ha riconosciuto che la disciplina di cui al Capo III della l.241/90 ha rafforzato la l'idea di giustizia del procedimento amministrativo,che seppur non assurge agli estremi di principio costituzionale,è ormai principio generale cui le leggi devono conformarsi in assenza di ragioni che giustifichino una diversa disciplina. Il Capo III della legge del 1990 ha dunque una duplice valenza:
-integrativa nei procedimenti in cui non è prevista alcuna comunicazione dell'avvio dell'iter procedimentale;
-di orientamento in quelli già disciplinati da una normativa di settore che assicuri la comunicazione,ma con modalità meno garantiste.
Art.11 l.327/2001:"1. Al proprietario del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all'esproprio,va inviato l'avviso dell'avvio del procedimento:
a)nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica, almeno 20 giorni prima della delibera del consiglio comunale;
b)nei casi previsti dall'art.10, co.1, almeno 20 giorni prima dell'emanazione dell'atto se ciò risulti compatibile con le esigenza di celerità del procedimento.
2.L'avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o progetto. Allorchè il numero dei destinatari sia superiore a 50, la comunicazione è effettuata mediante pubblico avviso, da affiggere all'albo pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e, ove istituito, sul sito informatico della Regione o Provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo. L'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto.
Gli interessati possono formulare entro i successivi 30 giorni osservazioni che vengono valutate dall'autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni.
3. La disposizione di cui al co.2 non si applica ai fini dell'approvazione del progetto preliminare delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi ricompresi nei programmi attuativi dell'art.1 l.21 dicembre 2001, n.443.
4. Ai fini dell'avviso del procedimento delle conferenze di servizi in materia di lavori pubblici, si osservano le forme previste dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n.554.
5. Salvo quanto previsto dal co.2, restano in vigore le disposizioni vigenti che regolano le modalità di partecipazione del proprietario dell'area e di altri interessati nelle fasi di adozione e di approvazione degli strumenti urbanistici".
L'avviso dell'avvio del procedimento ex. art.11 del T.U. è una garanzia partecipativa che non è meramente formale,ma costituisce un necessario passaggio cognitivo,dialettico,funzionale sia per la parte sia per l'Amministrazione che deve esaminare i fatti e circostanze allegate prima di approvare il progetto definitivo dell'opera,essendo l'attività espropriativa connotata di ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica.
L'eventuale omissione di tale avviso comporta l'illegittimità del provvedimento e di illegittimità derivata si parla nell'ipotesi in cui si sia adempiuto all'obbligo suddetto,ma si sia omessa la comunicazione dell'annullamento del provvedimento approvativo del progetto definitivo. L'art.11,difatti,disciplina le modalità con cui il disegno dell'autorità espropriante sia varato,garantendo in tal modo alle parti interessate la piena visione di tutti i documenti per una più completa comparazione degli interessi coinvolti.
L'Adunanza Plenaria, in base alla portata generale dell'art.7 della legge del 7agosto del 1990, ha poi sostenuto la necessità di applicare analogicamente le norme previste per la dichiarazione di pubblica utilità esplicita a quella implicita.
Il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria n.14/1999 e n.24/2000 dichiara: "La dichiarazione di pubblica utilità, secondo il più comune sentire, ha come effetto quello di sottoporre il bene al regime di espropri abilità, determinando l'affievolimento del diritto di proprietà e ponendosi come presupposto dell'espropriazione.
Essa, pertanto, incidendo direttamente sulla sfera giuridica del proprietario è immediatamente lesiva e, come tale, viene comunemente ritenuta autonomamente impugnabile.
Pertanto la tesi secondo cui la norma sull'avviso del procedimento non si applicherebbe alla dichiarazione di pubblica utilità implicita equivale ad espungere dall'ambito del giusto procedimento, fuori dai casi previsti dalla legge, un procedimento amministrativo autonomo".
Nè ora, né nell'attuale contesto normativo diretto a garantire la partecipazione, potrebbe valere a tal fine una partecipazione differita, successiva alla dichiarazione di pubblica utilità ed all'occupazione d'urgenza.
Questa, infatti, oltre a intervenire in una situazione di fatto irreversibile, resterebbe comunque esterna allo sviluppo procedimentale della dichiarazione di pubblica utilità che risulterebbe priva di garanzia partecipativa".
Da qui è, dunque, possibile desumere la volontà del Consiglio di estendere l'obbligo di avviso dell'avvio del procedimento anche nei procedimenti dichiarativi di pubblica utilità e, in particolare, di quella implicita, e nel contempo di escludere tale coercizione nei casi di occupazione d'urgenza. "E ciò non perché la fattispecie della dichiarazione d'indifferibilità ed urgenza integri di per sé le esigenze di celerità del procedimento che consentono alla pubblica amministrazione di procedere senza preventiva comunicazione di avvio ai privati interessati, bensì in quanto priva di momenti di scelte discrezionali, trattandosi di fase meramente attuativa dei provvedimenti presupposti" (Occhiena).
La superfluità dell'adempimento informativo deve, quindi, ritenersi legittima nel caso di procedimenti vincolati o comunque preordinati all'emanazione di un atto privo di contenuto discrezionale, soltanto ove siano pacifici ed incontestabili da parte del privato i fatti che costituiscono il presupposto del provvedimento. L'omissione dell'adempimento de quo comporta l'illegittimità del provvedimento finale soltanto ove quest'ultimo rappresenti la sintesi di scelte discrezionali e non anche ove si tratti di atti a contenuto vincolato. I procedimenti relativi alla dichiarazione di occupazione d'urgenza, dunque, risultano funzionalmente ispirati al criterio delle celerità dell'azione amministrativa, rientrando così nell'eccezione prevista dal 1°co.art.7 l.241/90.
Un'urgenza qualificata che appresta detta tutela al destinatario nei cui confronti il provvedimento esplica efficacia solo nel caso in cui risulti compromesso il soddisfacimento dell'interesse pubblico, di modo tale che la mera esigenza di brevità dei tempi non può giustificare sic et simpliciter la legittima omissione di un previo avviso d'inizio del procedimento.
Un'altra illustre sentenza del Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, in data 24 gennaio 2000, n.2 prevede una sorta di illegittimità derivata della dichiarazione d'occupazione d'urgenza nell'ipotesi in cui segua la dichiarazione di pubblica utilità e quest'ultima sia resa illegittima per omissione dell'obbligo informativo .
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha affermato la legittimità del procedimento espropriativo anche nel caso in cui la dichiarazione implicita di p.u. non sia preceduta dalle comunicazioni previste dagli art.10 11 della l.865/71 (Cons. Stato. AP, 18 giugno 1986,n.6). Gli argomenti sono sostanzialmente due: da un lato il carattere vincolato dell'approvazione del progetto di opera pubblica, che è esecuzione del prg, nell'adozione del quale sono già previste forme partecipative; dall'altro la considerazione che le formalità garantistiche di cui agli art.10 e 11 della l.865/71 non sono limitate, ma soltanto differite ad un momento successivo all'approvazione del progetto dell'opera pubblica, purchè anteriore all'emissione del decreto di esproprio. In particolare se l'art.11 della 865/71 risulta inapplicabile nella parte in cui richiede l'emanazione di uno specifico decreto al fine della dichiarazione di p.u. (dato il carattere implicito del provvedimento) dovrà trovare applicazione il giusto procedimento descritto dall'art.10 della l.865/71.
Tanto premesso il Consiglio di Stato rileva che l'esigenza di garantire il contraddittorio non è esaurita nel momento della pianificazione urbanistica, in quanto, se in tale sede la destinazione urbanistica dell'area è questione già risolta, è nella fase preordinata alla dichiarazione di p.u. che l'amministrazione compie la prima valutazione in ordine all'utilità dell'intervento, previo bilanciamento degli interessi in gioco; risponde, dunque, al principio del giusto procedimento che venga assicurato il contraddittorio fra le parti che solo in tale fase hanno la possibilità di esporre tutte le loro ragioni e influire in maniera pacifica sulle scelte discrezionali dell'amministrazione pubblica. Le successive fasi (occupazione d'urgenza e decreto di esproprio) sono attuative di un disegno già realizzato precedentemente proprio in virtù della dialettica fra i soggetti coinvolti.
Una partecipazione differita del privato, successiva alla dichiarazione di p.u. , non riuscirebbe a realizzare l'effettività della tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti, in quanto agirebbe su una situazione ormai già consolidata, irreversibile e insuscettibile di modifica.
La giurisprudenza estende l'obbligo di comunicazione ai terzi che possono avere pregiudizio dall'accesso.
Difatti il cittadino ha un interesse qualificato,in relazione al suo diritto di difesa,a prendere visione di tutti gli atti di un procedimento che lo riguarda con la conseguenza sostanziale di poter chiedere che sia pronunciata l'illegittimità dell'intero procedimento con ricorso alla giustizia amministrativa.
Le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate meccanicamente e a fini puramente strumentali,ma solo quando la comunicazione di avvio sia suscettibile di apportare una qualche utilità all'azione amministrativa;pertanto l'omissione della comunicazione comporta l'illegittimità del provvedimento finale solo nell'ipotesi in cui il soggetto non avvisato possa provare che,ove avesse avuto la possibilità di partecipare,avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni anche solo eventualmente idonee ad incidere,in termini a lui favorevoli,sul provvedimento finale.
Ora il primo comma dell'art.11 della l.327/2001 sulla partecipazione degli interessati anticipa il momento della conoscenza del procedimento espropriativo da parte del proprietario espropriando, prevedendo la comunicazione dell'avvio del procedimento già nella prima fase dell'apposizione del vincolo. L'obbligo non sussiste nel caso in cui il vincolo sia imposto con l'approvazione dello strumento urbanistico generale o con una sua variante di ordine generale, poiché in tale ipotesi trovano applicazione gli strumenti di partecipazione previsti dalla legge urbanistica, senza alcuna comunicazione individuale di avvio del procedimento.
In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, n.14/1999: "Non giova richiamare l'esclusione della partecipazione prevista per i procedimenti di pianificazione, quali quelli per l'approvazione degli strumenti urbanistici generali, es. atti di programmazione del territorio.
Se il giusto procedimento, infatti, è un criterio di orientamento per il legislatore e l'interprete, non è dato comprendere come un'esclusione riferita ai procedimenti di pianificazione possa essere riferita ai procedimenti ablatori, ed in particolare alla dichiarazione di pubblica utilità.
Se la destinazione urbanistica dell'area è questione già definita in sede di pianificazione urbanistica, il progetto dell'opera pubblica e la sua lottizzazione di dettaglio sono altrettanti oggetti di potere amministrativo sui quali il contraddittorio degli interessi può apportare elementi di valutazione non marginali ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell'azione amministrativa, specialmente ove esistano situazioni di interesse qualificato nelle quali una determinata ma non ineluttabile compressione del diritto di proprietà può implicare un sacrificio sproporzionato all'interesse pubblico".
Qualora, invece, il vincolo preordinato all'esproprio discende da una variante particolare, per la realizzazione cioè di una singola opera pubblica, allora va inviato al proprietario l'avvio del procedimento almeno 20 giorni prima della delibera di adozione del Consiglio comunale. Se poi il vincolo preordinato all'esproprio discende da uno degli atti previsti ex art.10 (conferenza di servizi, accordo di programma, intese o ogni altro atto che in base alla legislazione vigente comporti una variante al piano urbanistico), l'avviso dell'avvio del procedimento deve avvenire "almeno 20 giorni prima della delibera del consiglio comunale". Si è in presenza di una rilevante deroga al principio, posto dall'art.13 l.241/90 che per i procedimenti riguardanti le previsioni urbanistiche non occorreva la comunicazione di avvio del procedimento. Secondo l'interpretazione fornita dalla dottrina più autorevole, il termine di 20 giorni sussiste solo se "risulti compatibile con le esigenze di celerità del procedimento",altrimenti potrà essere ridotto. Non sembra,infatti, che si possa esonerare completamente l'amministrazione dall'onere di comunicare l'avvio del procedimento.
La giurisprudenza ritiene, inoltre, che la partecipazione debba essere consentita nella fase di approvazione del progetto definitivo e no, invece, in quella inerente il progetto preliminare.

1.2.1. MODALITA' E CONTENUTI DELLA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO
Art.8 l.241/90 recita: "1.L'amministrazione provvede a dare notizia dell'avvio del procedimento mediante comunicazione personale.
2.Nella comunicazione debbono essere indicati:
a)l'amministrazione competente;
b)l'oggetto del procedimento promosso;
c)l'ufficio e la persona responsabile del procedimento;
c-bis)la data antro la quale,secondo i termini previsti dall'art.2, co.2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione;
c-ter)nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza;
d)l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti".
3.Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima.
4.L'omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può esser fatta valere dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista".
La nuova formulazione dell'art.8, l.241/90 prevede che la comunicazione di avvio debba riportare la data di presentazione dell'istanza di parte,vanificando,in tal modo,quella linea giurisprudenziale che riservava solo ai procedimenti ex officio l'obbligo di avviso di avvio del procedimento. Tale giurisprudenza riteneva,infatti, che tale obbligo non sussisteva nei procedimenti su istanza di parte, poiché il privato, consegnando la richiesta,accerta da sé medesimo l'inizio del procedimento.
La costante giurisprudenza, inoltre, prevede diverse forme di pubblicità dell'avvio del disegno amministrativo a seconda che sia impossibile o particolarmente difficile la comunicazione in capo ai singoli soggetti coinvolti. In ipotesi marginali e ove sussista un pericolo concreto di pregiudizio all'interesse pubblico è consentito alla P.A. , previo deposito degli atti del procedimento, e per un periodo di 30 giorni, la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e su due quotidiani nazionali (uno a estesa diffusione locale) e la contemporanea pubblicazione del medesimo all'albo pretorio dei comuni in cui si trovano i beni espropriandi. Qualora il numero dei destinatari sia superiore a 50 il procedimento ablatorio prevede la possibilità che detta comunicazione sia resa pubblica con l'inserimento nel sito informatico della Regione.
La scelta di escludere le comunicazioni personali, peraltro, è oggetto di sindacato da parte del giudice il quale deve verificare se tale scelta sia ragionevole, rispetto alle circostanze concrete, e se comunque le modalità adottate siano idonee a garantire la partecipazione.
ART.16, l.327/2001:"4. Al proprietario dell'area ove è prevista la realizzazione dell'opera è inviato l'avvio dell'avviso del procedimento e del deposito degli atti di cui al comma 1, con l'indicazione del nominativo del responsabile del procedimento.
5.Allorchè il numero dei destinatari sia superiore a 50 si osservano le forme di cui all'art.1, co.2.
6.Ai fini dell'approvazione del progetto definitivo degli interventi di cui alla legge 21 dicembre 2001, n.443, l'avviso di avvio del procedimento di dichiarazione i pubblica utilità è comunicato con le modalità di cui all'art.4, co.2 dlg. 20 agosto 2002, n.190.
7.Se la comunicazione prevista dal comma 4 non ha luogo per irreperibilità o assenza del proprietario risultante dai registri catastali, il progetto può essere ugualmente approvato.
Il Consiglio di Stato ha recentemente stabilito che "il mero mancato reperimento del destinatario non costituisce circostanza sufficiente a esonerare l'Amministrazione dall'obbligo di comunicazione, occorrendo, a tal fine, dimostrare non solo il trasferimento di residenza dell'interessato, ma anche che lo stesso è stato vanamente cercato al nuovo domicilio - ove noto - ed in altri luoghi, pervenendo a un sicuro accertamento della sua vera e propria irreperibilità. Anche in quest'ultimo caso, peraltro, la notificazione deve essere in ogni caso ritualmente surrogata da forme analoghe di certificazione legale (quali l'affissione dell'atto presso la casa comunale e simili). (Cons.Stato, sez.IV, 22 maggio 2008, n.2460).
8. Se risulta la morte del proprietario iscritto nei registri catastali e non risulta il proprietario attuale, la comunicazione di cui al co.4 è sostituita da un avviso, affisso per 20 giorni consecutivi all'albo pretorio dei comuni interessati e da un avviso pubblicato su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale.
9. L'autorità espropriante non è tenuta a dare alcuna comunicazione a chi non risulti proprietario del bene".

1.3. ANNULLABILITA' DEL PROVVEDIMENTO

"1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2.Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
L'art.21-octies, co.2 l.241/90, modificata dall'art.14 l.11 febbraio 2005, n.15, introduce un limite al potere di annullamento della giustizia amministrativa,configurando nella categoria dei vizi non invalidanti il provvedimento amministrativo quelle irregolarità che se anche in via del tutto formale riescono ad invalidare l'efficacia di un atto giuridico, da un punto di vista sostanziale riescono in ugual modo a realizzare lo scopo per il quale quegli atti erano stati posti in essere e a sanare, quindi, l'atto che risultava viziato.
Tale orientamento, d'altronde, era stato già affermato dalla giurisprudenza anteriore all'introduzione dell'art.21-octies nella legge sul procedimento amministrativo; difatti la l.15/2005, che ha introdotto tale modifica, si caratterizza proprio per aver regolarizzato una normativa ormai desueta e anacronistica, in contrasto con un filone giurisprudenziale che si consolidava nel tempo.
Il giudice è chiamato dalla nuova normativa a ricostruire il corretto contenuto dispositivo dei provvedimenti vincolati, a reinterpretarne le volontà, al fine di soddisfare inequivocabilmente l'interesse pubblico sotteso ed evitare una inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per l'amministrazione sia per l'interessato.
Sulla stessa lunghezza d'onda dobbiamo ritenere si muova l'obbligo della P.A. di provvedere alla comunicazione di avvio del procedimento nei riguardi dei referenti cui il provvedimento stesso è destinato a produrre effetti. L'art.7 e l'art.8 l.241/90 non vanno applicati meccanicamente, ma vanno interpretati in senso sostanzialistico,nel senso, cioè, che non sono annullati quei provvedimenti di cui non sia stata fatta regolare comunicazione, ma di cui si abbia avuto conoscenza aliunde e di tale conoscenza si sia fornito la prova.
La giurisprudenza richiede una specifica domanda da parte dell'amministrazione che imponga al giudice di esaminare il provvedimento, procedendo alla previa comparazione tra il provvedimento impugnato e quello che sarebbe risultato rispettando le norme procedurali. Preventiva deve essere anche la verifica circa la reale utilità a che il privato sia informato del procedimento amministrativo che lo vede coinvolto,se e in che misura apporta un contributo rappresentativo dei suoi interessi alla dialettica fra le parti; l'identità di risultato prefigura una sanatoria processuale tesa a porre in evidenza che la carenza procedimentale non ha inciso sul contenuto del provvedimento.
La dottrina rileva che nell'ipotesi di impossibilità di annullare l'atto redatto in violazione alle norme procedimentali, qualora il suo contenuto non poteva essere diverso, il giudice muta il suo ruolo (Caringella).

2. APPOSIZIONE DEL VINCOLO

Un'attività di natura tipicamente urbanistica con la quale la P.A. individua le aree occorrenti per la realizzazione dell'opera pubblica o di pubblica utilità.
Ai fini della legittimità del procedimento il T.U. ha enunciato il principio di indispensabilità del vincolo, quale elemento ineludibile per la realizzazione dell'opera, di norma contemplato già dall'atto di approvazione del piano urbanistico generale ovvero da una sua variante e, in tal caso, acquista efficacia nel momento della loro pubblicazione.
Deroga al principio per cui il presupposto per la realizzazione dell'opera è la sua conformità alle previsioni del piano regolatore generale (p.r.g.) è costituita dall'ipotesi delineata nell'art.10 t.u. rubricato "Vincoli derivanti da atti diversi dai piani urbanistici generali":
"1.Se la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità non è prevista dal piano urbanistico generale, il vincolo preordinato all'esproprio può essere disposto, ove espressamente se ne dia atto - non potendo considerarsi implicito nella destinazione del bene alla realizzazione dell'opera:
a) su richiesta dell'interessato ai sensi dell'art.14 della 241/90;
b) su richiesta dell'amministrazione competente all'approvazione del progetto mediante una conferenza di servizi, un accordo di programma, un'intesa o un altro atto, anche di natura territoriale, che, in base alla legislazione vigente, comporti una variante al piano urbanistico.
2.Il vincolo può essere altresì disposto, dandosene espressamente atto, con ricorso alla variante semplificata al piano urbanistico da realizzare, anche su richiesta dell'interessato, con le modalità e secondo le procedure di cui all'art.19, co.2 ss. ".
Apposito spazio va riservato alla distinzione fra vincoli conformativi e vincoli espropriativi.
Il vincolo conformativo consiste nella destinazione attribuita dal p.r.g. ad una zona in base ai suoi requisiti oggettivi di natura e di struttura; destinazione incidente su una generalità di beni, nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione di quella assolta dall'intera zona in cui i beni ricadono, delle caratteristiche dell'area e del rapporto spaziale con un'opera pubblica. Tale vincolo è legato alla "zonizzazione" del territorio che attiene alla destinazione urbanistica "in via generale e diffusa" di zone dello stesso territorio incidente sulla stessa struttura e sul regime giuridico della proprietà in ragione della sua allocazione zonale e della destinazione generale correlativa (Cass.Sez.un. n.173/2001).
Ha, in ogni caso, un potere di ingerenza meno invasivo del vincolo espropriativo, in virtù del fatto che lascia il proprietario nella condizione di gestire la eventuale trasformazione dell'immobile; tale, infatti, è la ratio per cui il soggetto-proprietario che subisce tale vincolo non è legittimato all'indennizzo.
Il vincolo espropriativo, invece, consiste nella localizzazione puntuale e lenticolare di un'opera pubblica la cui realizzazione non può coesistere con la proprietà privata, ma esige la traslazione della proprietà in mano pubblica . La localizzazione di aree destinate a servizi o ad opere pubbliche, effettuata dagli strumenti urbanistici generali e da quelli attuativi, è frutto di una specifica scelta discrezionale dell'amministrazione che impone un vincolo di destinazione al successivo procedimento espropriativo e che, quindi, inibisce il cd. ius aedificandi.
Non vi è alcuna compressione, però, fino all'espletamento della procedura ablatoria, ma i vincoli vietano alla proprietà di realizzare opere in contrasto con le localizzazioni effettuate dal piano.
Il proprietario utilizza il bene e si assume ogni responsabilità riguardo alla sua conduzione poichè il vincolo non comporta nessuna gestione di tipo pubblicistico fino all'espletamento del procedimento ablatorio.
L' assoggettamento di un bene ad un vincolo preordinato all'espropriazione non implica alcun immediato spossessamento, né tanto meno la cessazione di tutte le facoltà e le responsabilità ad esso connesse - vicende, queste, che si potranno verificare solo se e di in quanto si realizzerà l'ipotizzata ablazione.
Il contenuto del "vincolo" si caratterizza, innanzitutto, per le limitazioni al godimento del bene connesse al divieto di apportare modifiche in ragione della scelta amministrativa di destinarlo ad un' opera pubblica, tali da comportare uno svuotamento, di rilevante entità ed incisività, del contenuto della proprietà .
In ragione di questo svuotamento il legislatore aveva già previsto la decadenza, se non attuate nel quinquennio, della "indicazioni di piano regolatore generale nella parte in cui incidano su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli che comportino l'inedificabilità" .
Previsione di un'efficacia limitata nel tempo del "vincolo" espropriativo è stata ripresa dal t.u. che fissa in cinque anni la sua durata decorrente da quando il piano o la sua variante sia divenuta efficace, e quindi dalla sua approvazione e non dalla sua adozione. Entro questo termine deve essere emanata la dichiarazione di pubblica utilità, e la sua scadenza comporta l'automatica decadenza del vincolo, con conseguente impossibilità di concludere legittimamente il procedimento ablatorio .
Rifacendosi all' art. 9 del T.U. sull'edilizia, l' art.9 sull'espropriazione rende applicabili alle aree con vincolo scaduto la disciplina delle C.D. "zone bianche", conformemente alla consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, per cui la decadenza non implica la revivescenza della disciplina urbanistica preesistente al vincolo . Solo quando un vincolo urbanistico perde efficacia ex nunc, per decorrenza del termine quinquennale di cui all'art. 2 della L.1187/1968 ( ora dell' art. 9 del T.U.), che la destinazione impressa all'area dal piano precedente deve ritenersi cancellata dal nuovo piano o dalla variante rimasta legittima per cinque anni, e la cui efficacia è venuta meno solo in seguito (Cons. St., IV, 491/1988).
L'art.9, comma 4, DPR 8 giugno 2001, n°327, dispone la possibilità di reiterazione del vincolo dopo la scadenza del termine quinquennale. Il "vincolo" può essere reiterato sul presupposto di una congrua e specifica motivazione che indichi le ragioni della permanente necessità della destinazione dell'area, della ragionevolezza della realizzazione degli interventi nel rinnovato termine di efficacia del "vincolo", della mancanza o minore idoneità di aree diverse per il soddisfacimento dell'interesse generale .
La reiterazione è comunque subordinata allo svolgimento ex novo del procedimento su approvazione dello strumento urbanistico generale (o della variante) che aveva determinato la sua iniziale imposizione, tenuto prioritariamente conto delle esigenze di soddisfacimento degli standard (art. 9, co. 2 e 4); tuttavia per essere legittima, deve rispettare due parametri costituzionali: la riserva di legge dell' art. 42,co. 2 Cost., con riguardo al momento all' imposizione dei limiti alla proprietà privata e la previsione dell'indennizzo di cui comma 3 dello stesso articolo. Per entrambi il riferimento imprescindibile è la citata sentenza Cost. 179/1999, con la quale la giurisprudenza successiva ha dovuto più volte confrontarsi.
Quanto al primo parametro (la riserva di legge dell' art. 42 co. 2 Cost.), il giudice costituzionale ha affermato che la reiterazione dei vincoli decaduti mediante procedimento amministrativo è di per sè costituzionale, poiché, "possono esistere ragioni giustificative accertate attraverso una valutazione procedimentale ( con adeguata motivazione) dell'Amministrazione preposta alla gestione del territorio"; precisando che: "la giurisprudenza amministrativa, a proposito della reiterazione dei vincoli, ha delineato un diritto vivente (…) secondo cui la reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso termine può ritenersi legittima sul piano amministrativo se corredata da una congrua e specifica motivazione sull' attualità della previsione, con nuova ed adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, e con giustificazione delle scelte urbanistiche di piano, tanto più dettagliata e concreta quante più volte viene ripetuta la reiterazione del vincolo" .
Passando al secondo parametro di costituzionalità - quello dell' indennizzo ex art. 43 co. 3 Cost. - la corte costituzionale sentenza 179/1999 ha consacrato il principio di obbligatorietà della corresponsione dell'indennizzo, una volta superato il periodo ordinario quinquennale di durata fissato dalla legge (c.d. "periodo di franchigia"), e non anche per la prima imposizione.
In ogni caso, secondo la corte Costituzionale, l'entità dell' indennizzo non è rapportabile a perdita di proprietà (ed in ciò sta la differenza con l'indennità di esproprio), ma deve essere commisurata al "mancato uso normale del bene, ovvero alla riduzione di utilizzazione, ovvero alla diminuzione di prezzo di mercato (locativo o di scambio) rispetto alla situazione giuridica anteriore alla pianificazione che ha imposto il vincolo" .
Al proprietario spetta un'indennità "commisurata all' entità del danno effettivamente prodotto" .
Grava sul proprietario l'onere di provare quale sia stato in concreto il danno derivatogli dalla reiterazione del vincolo, per cui ove non riesca a dimostrare alcun danno, potrebbe anche non spettargli alcuna indennità. L'indennità, in caso di reiterazione di un vincolo preordinato all' esproprio è, quindi, non configurato come eventuale, in quanto subordinato all'effettiva verificazione di un vulnus per effetto delle reiterazione., La disciplina esclude, inoltre, che la mancata previsione dell'indennizzo in sede di reiterazione possa essere causa di illegittimità dell'atto reiterativo: tanto si ricava plasticamente dal carattere solo ed eventuale della fissazione dell' indennizzo in sede di reiterazione e della prevista possibilità che l'indennità venga sollecitata dal privato, unico soggetto in grado di fornire elementi capaci di dimostrare, sul piano dell' an e del quantum, la verificazione di un pregiudizio suscettibile di ristoro. Resta all'interprete poi il problema di capire se detto pregiudizio debba essere compensato integralmente ovvero, come pare più plausibile in base ad una naturale sincronia con l'art.5bis della normativa del 1992, in proporzione al ristoro assicurato in caso di ablazione definitiva dell'area. L'ultimo comma dell'art.39, poi, precisa opportunamente che di tali indennità "non si tiene conto se l'area è successivamente espropriata"; ciò perché mentre l'indennità di esproprio compensa la perdita della proprietà, quella prevista dall'art.39 è correlata alla diminuzione dell'utilizzabilità del bene su cui si sia apposto un vincolo preordinato all'esproprio.
Una postilla va riservata al 5 co. Art.9 il quale prevede che, nel corso del quinquennio di durata del vincolo, l'Ente espropriante può motivatamente disporre autorizzare la realizzazione sul bene vincolato di opere diverse da quelle originariamente previste nel piano urbanistico generale - essendo preclusa, peraltro, la possibilità di procedere ad una nuova localizzazione dell'opera che presupporrebbe l'imposizione di un nuovo vincolo .
A dispetto di quanto accadeva in passato, il T.U. assicura la partecipazione degli interessati sin dalla fase preliminare all'apposizione del vincolo (art.11 t.u.).
In particolare, l'art.11 t.u. precisa che al proprietario vada inviato l'avviso di avvio al procedimento venti giorni prima: della delibera del consiglio comunale nel caso di adozione di una variante al piano regolatore, per la realizzazione di una singola opera; dell'emanazione degli altri atti alla variante equiparati, ma solamente se questo risulti compatibile con le esigenze di celerità del procedimento. La comunicazione personale dell'avviso non si applica, comunque, ai fini dell' approvazione del progetto preliminare delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi ricompresi nei programmi attuativi dell' art. 1, L. 21 dicembre 2001, n° 443, ancorchè l'approvazione comporti l'automatica variazione degli strumenti urbanistici vigenti ed adottati( art.3, co. 3 e 37, Dlg. 20 agosto 2002, n°190) l'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto. Gli interessati, nei successivi trenta giorni, possono formulare le osservazioni, che l'autorità espropriante dovrà necessariamente valutare ai fini delle definitive determinazioni e in tal senso il provvedimento finale dovrà essere motivato anche in considerazione della realtà del fatto e degli interessi introdotti dal privato nel procedimento. L'avviso di avvio del procedimento deve essere comunicato personalmente agli interessati (art.11, co 2. t.u.), salvo che questi non siano più di cinquanta, nel qual caso la comunicazione è eseguita attraverso affissione all'albo pretorio del comune ove sono siti gli immobili, oltre che su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e sul sito informatico della Regione o Provincia autonoma. Agli interessati è data la facoltà di formulare e osservazioni nei trenta giorni successivi.

3. DICHIARAZIONE DI PUBBLICA UTILITA'
La dichiarazione di pubblica utilità è quel provvedimento con il quale l'autorità competente accerta e, conseguentemente, dichiara che una determinata opera o, generale, una determinata iniziativa corrispondono al pubblico interesse. Un subprocedimento necessario che, ai sensi dell'art.42 cost. e dell'art.834 c.c. legittima l'ablazione del diritto solo finchè permane coesione al dettato costituzionale. La dichiarazione di pubblica utilità si prospetta, dunque, come una parte essenziale del procedimento espropriativo e ne costituisce, in generale, la causa, producendo il duplice effetto di sottoporre il bene al regime di espropriabilità e di provocare l'affievolimento del diritto soggettivo, determinandone la degradazione ad interesse legittimo.
Attualmente la giurisprudenza tende ormai a riconoscere alla dichiarazione di pubblica utilità il carattere di procedimento autonomo - e non già di subprocedimento che si inserisce in quello espropriativo - che si conclude con un atto provvedimentale suscettibile di essere di per sé impugnabile .
Nel rinnovato assetto normativo la d.p.u., benché prevista, ha perduto molto della sua rilevanza finendo per essere sostanzialmente priva di contenuto discrezionale , in conseguenza del condizionamento che su di essa esercitano le scelte compiute nella fase immediatamente precedente, quella della pianificazione urbanistica propedeutica rispetto a qualsiasi intervento di trasformazione urbanistica.
La corrispondenza fra pianificazione urbanistica e dichiarazione di pubblica utilità deve essere piena. La destinazione urbanistica contrastante con quelle di un'opera localizzata in zona comporta la illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità. E', infatti, necessaria per la regolarità del procedimento ablatorio, la preventiva adozione della variante del piano regolatore.
Il presupposto per la d.p.u. dell' opera può aversi solo se e quando la delimitazione dell'area dell'intervento riguardi area già soggetta a vincolo preordinato all'esproprio e coincida con la approvazione di uno strumento urbanistico al quale le norme, ex art.12, t.u. n 327 del 2001, attribuiscono tale efficacia.
La dichiarazione di pubblica utilità può essere emanata sulla base di diversi atti formali purchè l'opera prevista sia conforme alle previsioni dello strumento urbanistico o della sua variante.
Tale effetto non è riconosciuto agli strumenti urbanistici generali, ma solo a quelli attuativi ai quali è espressamente attribuita tale qualità al momento della loro approvazione, ovvero a quei provvedimenti cui tale effetto giuridico sia attribuito espressamente dalla legge.
La d.p.u. "si intende disposta" allorchè sia adottato l'atto di approvazione:
a) del progetto definitivo dell'opera pubblica o di pubblica utilità da parte dell'autorità espropriante (art.12, co.1, lett.a);
b) di un piano c.d. attuativo di terzo livello (piano particolareggiato di lottizzazione, di recupero, di ricostruzione) oppure del piano delle aree da destinare ad insediamenti produttivi ovvero del piano di zona ( art. 12, co.1, lett. a);
c) di uno strumento urbanistico, anche di settore (ad es., in maniera ambientale), attuativo (art.12, co.1, lett.b), ovvero sia approvato l'atto di definizione di una conferenza di servizio o di perfezionamento di un accordo di programma o, ancora, sia rilasciata una concessione, una autorizzazione, o un atto avente effetti equivalenti allorchè la normativa vigente attribuisca ai suddetti atti l'effetto di d.p.u. (art.12, co.1, lett. b).
Nelle ipotesi in cui lo strumento urbanistico generale non preveda, poi, la specifica localizzazione dell'opera pubblica o di pubblica utilità, potrà accadere che il medesimo atto disponga il vincolo preordinato all'esproprio e, contestualmente, comporti la d.p.u. dell'opera . Infine, equivale a d.p.u. "l'adozione di un provvedimento di destinazione ad uso pubblico dell' immobile vincolato", qualora il vincolo preordinato all'esproprio riguardi immobili da non sottoporre a trasformazione fisica (art.13, co.8), consistendo l' opera nella realizzazione degli interventi necessari per l' utilizzazione da parte della collettività di beni o di terreni, o di un loro insieme che prescinda dalla materiale modificazione o trasformazione degli stessi (art.1, co.2). In tal caso il provvedimento di destinazione ad uso pubblico del bene deve indicare "le finalità dell' intervento, i tempi previsti per eventuali lavori di manutenzione, nonchè i relativi costi previsti".
Le novità introdotte dal t.u. espr. p.u. sono sostanzialmente due.
La prima riguarda le modalità di adozione della dichiarazione di pubblica utilità, che può essere disposta, con atto implicito o esplicito, fino alla decadenza del vincolo preordinato all'esproprio, apposto con lo strumento urbanistico generale (art.13, co.1 t.u.) .
In questo caso la legge attribuisce ad un atto quale, ad esempio , l'approvazione di progetti, concessioni, autorizzazioni, un effetto ulteriore rispetto a quello per cui esso è normalmente preordinato.
Un ulteriore categoria di atti che comportano d.p.u. " implicita " è costituita:
a) dalle ipotesi di approvazione da parte dell' autorità espropriante di varianti ai progetti di opera pubblica o di pubblica utilità già approvati in sede di conferenza di servizi, di accordo di programma o di altro atto contemplato dall' art.10;
b) dalle successive varianti in corso d' opera.
In entrambi i casi, l'intervento della variante non richiede una nuova apposizione del vincolo preordinato all'esproprio sugli immobili successivamente coinvolti dalla realizzazione dell'opera (art.12, co.2). Talchè gli immobili ricompresi nelle zone di rispetto finiscono per essere potenzialmente assoggettati ad espropriazione a prescindere dalla preventiva apposizione del vincolo.
La seconda novità riguarda la disciplina dei termini di cui si deve dare esplicita indicazione: l'atto che dichiara la pubblica utilità può essere emanato sino a che è in vigore il vincolo preordinato all' esproprio. Scompaiono i tradizionali quattro termini (di inizio e fine delle opere e dei lavori), sostituiti dall' unico termine costituito per eseguire il decreto di esproprio. L'atto di d.p.u. deve, adesso, indicare e stabilire un unico termine, ossia quello entro il quale la procedura di espropriazione deve essere conclusa con l'emanazione del decreto di esproprio.
Qualora manchi il predetto termine unico, il decreto di esproprio può essere emanato entro il termine di cinque anni, decorrente dalla data in cui diventa efficace l'atto che dichiara la pubblica utilità dell'opera (art. 13, co. 4), fermo restando che l'esecuzione del decreto di esproprio può aver luogo entro i successivi due anni (art. 24, co.1).
La mancata emanazione del decreto di esproprio nel termine indicato, determina l'inefficacia della d.p.u. (art.13, co.6), con effetti caducanti su tutti gli atti del procedimento espropriativo successivamente posti in essere.
Il suddetto termine può essere prorogato d'ufficio o su istanza dell'espropriante - destinatario "per i casi di forza maggiore o per altre giustificate ragioni" dall'autorità che ha dichiarato la pubblica utilità dell'opera entro un limite non superiore ai due anni. L'atto di proroga deve intervenire prima della scadenza del termine già fissato .
I termini per l'inizio ed il compimento delle espropriazioni devono essere stabiliti nell'atto comportante la dichiarazione di pubblica utilità .
Restano fermi gli eventuali "termini maggiori" previsti dalla normativa per l'esecuzione delle previsioni dei piani territoriali o urbanistici, anche di settore o attuativi .
L'indicazione implicita dei termini d'inizio e di compimento dei lavori deducibile, rispettivamente, dalla norma che fissa il termine perentorio di due anni per l'esecuzione del decreto di esproprio con l'immissione in possesso del bene da parte del beneficiario (art.24, co.1) e dalla previsione che legittima il proprietario espropriato a richiedere che sia accertata la decadenza della d. p. u. e che sia disposta la retrocessione del bene espropriato qualora l'opera pubblica o di pubblica utilità non sia stata realizzata entro il termine di dieci anni (art.46, co.1), senza che il semplice avvio dei lavori nel decennio consenta di escludere il diritto alla restituzione.
Alla declaratoria di pubblica utilità segue oggi una procedura finalizzata all'individuazione dei beni da espropriare, a cura del promotore dell'espropriazione, il quale ne fornisce un elenco corredato di una descrizione sommaria, in cui sono indicati i relativi proprietari e le somme loro offerte a titolo di indennità (art.20, co.1, t.u.).
L'approvazione del progetto definitivo è preceduta da alcune operazioni dichiaratamente finalizzate alla realizzazione della partecipazione dei soggetti interessati dalle operazioni di esproprio al relativo procedimento.
Al proprietario dell'area su cui è prevista la realizzazione dell'opera è inviato l'avviso dell'avvio del procedimento ed è trasmesso lo schema dell'atto di approvazione del progetto, unitamente ad una relazione che ha i contenuti del comma 4 dell'art.16 del testo unico e che soddisfa le esigenze di cui agli artt.7 e 8 della 241/1990.
Il testo unico detta poi, nei commi successivi, le necessarie istruzioni per la notifica della comunicazione nell'ipotesi di irreperibilità, assenza o morte del proprietario risultante dai registri catastali. Il proprietario ed ogni altro interessato possono formulare osservazioni al responsabile del procedimento fino a quando non sia disposto l'approvazione del progetto.
L'amministrazione deve pronunciarsi su tali osservazioni con atto motivato e, nell'ipotesi in cui tali osservazioni siano accolte e venga di conseguenza modificato lo schema del progetto, devono essere ripetute nei confronti di tutti gli altri proprietari che dalla modifica possano subire un pregiudizio (art.16, co.10, t). Il progetto, corredato da tutti i documenti, viene sottoposto all' esame dell'autorità competente, la quale, se lo riconosce regolare, lo approva in via definitiva ai fini della d.p.u.. Anche di tale atto di approvazione deve essere data comunicazione ai proprietari, dando la facoltà ai medesimi di prendere visione degli atti anche ai fini della presentazione di osservazioni sulle previsioni relative all'indennità (art.17 t.u.).
E' responsabilità dell'autorità che emana uno degli atti che comporta la dichiarazione di p.u. , trasmetterne copia al Ministero delle infrastrutture e trasporto al Presidente della Regione, a seconda delle competenze sulle opere, affinchè queste, in un momento successivo, provvedano ad indicare gli uffici cui affidare l'aggiornamento dei dati nei relativi elenchi (art.14, co.1 e 2 t.u.).

4. IL DECRETO DI ESPROPRIO

Una volta che si sia conclusa la fase di determinazione e deposito dell'indennità - a meno che le parti non raggiungano un accordo al fine di compiere una cessazione volontaria - si pronuncia il decreto di espropriazione. Il suo contenuto discrezionale è soltanto residuale: la discrezionalità che caratterizza l'esercizio del potere di esproprio è per lo più esaurita nelle prime due fasi procedimentali e il decreto di esproprio presenta, piuttosto, il carattere della doverosità in relazione alle fasi che lo precedono.
L'art.6, co.7, dpr. 8 giugno 2001, n.327, attribuisce al dirigente dell'ufficio espropriazione l'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento.
Il decreto di esproprio è, quindi, emanato da un organo della stessa autorità competente alla realizzazione dell'opera.
L'art.23 dpr. 8 giugno 2001, n. 327, fissa i presupposti perchè l'emanazione del decreto di esproprio sia legittima e renda indenne la pubblica amministrazione emanante da ogni eventuale responsabilità contabile.
a) Il decreto deve essere emanato nei termini di validità della dichiarazione di pubblica utilità.
Il termine è quinquennale a partire dalla emanazione del vincolo o decennale dall'approvazione del piano particolareggiato. Se poi, frattanto, è anche decaduto il vincolo preordinato all'esproprio, per realizzare l'opera occorre ripartire da zero, ossia reiterare il vincolo preordinato all'esproprio, come previsto dall'art.9, co.3 e 4;
b) Il decreto deve indicare gli estremi degli atti che hanno istituito il vincolo preordinato all'esproprio e che hanno portato all'approvazione del progetto dell'opera, nonché "quale sia l'indennità determinata in via provvisoria o urgente", precisando "se essa sia stata accettata dal proprietario o successivamente corrisposta, ovvero se essa sia stata depositata presso la Cassa Depositi e Prestiti".
La ratio della norma è quella di coinvolgere il dirigente dell'ufficio espropri che deve render conto, attraverso l'indicazione degli atti, della legittimità della procedura in rapporto ai tempi di esecuzione del procedimento.
La dottrina rileva che l'assenza dell'indicazione degli estremi degli atti non incide sulla legittimità del decreto di esproprio, la cui portata essenziale ed i cui effetti ablatori si producono egualmente: la mancata indicazione degli atti richiamati costituisce una mera irregolarità e, al più, può essere considerata in sede giurisdizionale per valutare la tempestività delle censure formulate dall'interessato e per formulare ogni opportuna statuizione sulle spese dell'eventuale giudizio. L'omissione può teoricamente comportare anche responsabilità disciplinari nei confronti del responsabile del procedimento.
Sono elementi necessari del decreto di espropriazione (anche se non implicati in nessuna norma di legge):
- i soggetti (autorità titolare del potere espropriativo, espropriante espropriato);
- l'oggetto (il bene espropriato); la causa (la traslazione del diritto di proprietà, salvo indennizzo);
- la forma scritta;
- il dispositivo di esproprio .
c) Il decreto deve contenere l'indicazione della indennità provvisoria non urgente e gli estremi del pagamento del deposito presso la Cassa Depositi e Prestiti.
Qualora il decreto di esproprio sia emesso in assenza della determinazione dell'indennità, risulta violata una essenziale regola procedimentale posta dall'art.8, co.1, lett.c), con conseguente illegittimità del provvedimento finale dell'iter espropriativo.
Se, invece, l' indennità è stata regolarmente determinata, ma essa, per una ragione qualsiasi, non è menzionata nel decreto di esproprio, si ravvisa una mera irregolarità, che potrebbe dar luogo esclusivamente ad una responsabilità del funzionario.
Il decreto può essere impugnato per quanto riguarda la determinazione dell'indennità presso la Corte di appello.
La necessaria determinazione dell' indennità di esproprio, anche nel caso in cui l'amministrazione sia ricorsa al sistema della determinazione urgente dell' indennità provvisoria, ex art.22, dpr. 327/2001, mira a far sì che si provveda in tempi rapidi al pagamento dell'indennizzo, ma soprattutto a mettere in grado il soggetto passivo del provvedimento di impugnare la stima effettuata.
d) Il decreto deve dare menzione dell'eventuale nomina dei tecnici per l'emanazione dell'indennità definitiva.
e) Il decreto deve dare atto della sussistenza dei presupposti per la determinazione urgente dell'indennità provvisoria.
La particolare urgenza che ha portato ad una semplificazione del procedimento di determinazione dell'indennità provvisoria deve essere motivata non nel provvedimento che l'ha disposta, ma nella successiva stesura del decreto.
L'amministrazione deve giustificare l'urgenza in rapporto all'opera oggetto di intervento; essa può essere legittimata da particolari interessi pubblici a realizzare l'opera entro tempi brevi, come ad esempio, la perdita di eventuali finanziamenti o il rispetto di termini imposti dalla legislazione speciale.
La motivazione ò censurabile dal giudice amministrativo.
Teoricamente il decreto può essere annullato se non è dimostrata una particolare urgenza che giustifichi la procedura abbreviata.
f) Il decreto di esproprio dispone il passaggio del diritto di proprietà del diritto oggetto dell'espropriazione, sotto la condizione sospensiva della sua esecuzione (art.23, co.1. lett.f) t.u. espr. p.u.).
L'art.24 tu fissa il termine perentorio di 2 anni per l'esecuzione del decreto di esproprio: essa avviene con il verbale di immissione in possesso.
Il decreto di esproprio non costituisce più come in passato ex art.50 della l.2359/1865, un provvedimento immediatamente efficace e costitutivo di effetti ablatori, ma acquista efficacia solo in un momento successivo, al momento cioè del compimento del procedimento di esecuzione dell'espropriazione.
E' solo con l'esecuzione del decreto di espropriazione che si produce l'effetto traslativo della proprietà e del diverso diritto oggetto di espropriazione, per cui la fase dell'immissione in possesso va considerata come elemento costitutivo dell'efficacia del decreto di esproprio.
Al provvedimento di esproprio viene, dunque, legata una efficacia non più finale, ma strumentale, in quanto l'interesse pubblico perseguito per la sua emanazione viene soddisfatto soltanto con la concreta attuazione dell'effetto provvedimentale.
L'esecuzione del decreto non assume rilievo soltanto ai fini dell'acquisto del possesso,ma è altresì necessaria ai fini della traslazione del diritto.
Trascorsi due anni dall'immissione del decreto di esproprio, senza che esso sia stato eseguito, caduca; ma ciò non impedisce che, dopo la caducazione, sia reiterata la procedura per la dichiarazione di pubblica utilità (art.24, co.7).
L'immissione in possesso può avvenire anche in maniera simbolica. Ad esempio s'intende avvenuta l'immissione in possesso anche quando, malgrado la redazione del relativo verbale, il bene continua ad essere utilizzato da chi precedentemente ne aveva la disponibilità (art.24, co.4).
L'art.24, co.7 tu consente un ulteriore prova d'appello all'amministrazione inadempiente. Dalla data di emissione del decreto di esproprio può essere emanata un ulteriore atto entro i successivi tre anni. La dottrina ritiene che questo secondo atto sia eseguibile nei successivi due anni senza però porsi il problema se nel frattempo il vincolo quinquennale sia decaduto; in tal caso è necessario quantomeno rinnovare il vincolo corrispondere alla proprietà la relativa indennità.
g) Dopo la sua adozione quindi, il decreto di esproprio deve essere "notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili" insieme "ad un avviso contenente l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora in cui è prevista l'esecuzione del decreto di espropriazione, almeno 7 giorni prima di essa".
La condizione sospensiva opera con efficacia retroattiva e, dunque, si discute se il passaggio della proprietà sia da riportare al momento della adozione del decreto di esproprio ovvero al momento successivo.
Una prima risposta all'interrogativo posto è ora ricavabile dalle norme che regolano l'efficacia dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati: l'affermazione della loro natura recettizia (art.21bis l.241/90) porta ad affermare, con una certa sicurezza, che la notificazione del decreto - che potrà anche essere contestuale alla sua esecuzione - costituisce un elemento essenziale per la decorrenza della sua efficacia. Invero nel caso degli atti recettizi la fase dell'integrazione dell'efficacia del provvedimento ricomprende anche l'atto di partecipazione: quest'ultimo è elemento costitutivo dell'effetto giuridico ella fattispecie.
Prima della sua notificazione sussiste una vera e propria impossibilità giuridica alla produzione degli effetti; essi si producono soltanto allorchè l'atto è portato a conoscenza legale del soggetto nella cui sfera giuridica viene ad operare. L'effetto traslativo legato all'adozione del decreto di esproprio coincide, dunque, con il tempo della sua notificazione/esecuzione, non potendo essere retratto al momento anteriore della sua emanazione. Tuttavia, è da aggiungere, che lo stesso art.21bis prevede che l'amministrazione possa motivatamente disporre l'immediata efficacia dei provvedimenti restrittivi della sfera giuridica dei privati, in deroga alla clausola generale. Una deroga che rischia di vanificare il principio della natura recettizia di tali atti.
Un secondo orientamento parte dal presupposto della natura non recettizia del decreto di esproprio, nel senso che non è necessario pervenga al destinatario per produrre effetti suoi propri.
La Suprema Corte ha precisato che la mancata notifica del decreto di esproprio al proprietario effettivo, che non risulti tale dalla documentazione catastale, impedisce il decorso del termine di decadenza per l'opposizione alla stima, ma non costituisce motivo di carenza del potere espropriativo.
La mancata notifica non è motivo di illegittimità del procedimento ablatorio.
L'acquisto della proprietà deve essere espressamente disposto dal decreto di esproprio solo a seguito della sua notifica ed esecuzione: la mancata indicazione della condicio iuris comporta solo una irregolarità poiché essa è determinata direttamente dalla normativa; nel caso il decreto di esproprio non sancisca l'immediato trasferimento del bene è la legge che stabilisce gli effetti tipici del provvedimento.
Quanto agli effetti dell'espropriazione nei confronti dei terzi, l'emanazione del decreto di esproprio comporta, innanzitutto, l'estinzione automatica di tutti i diritti, reali o personali, gravanti su un bene espropriato "salvo quelli compatibili con i fini cui l'espropriazione è preordinata" (art.25 co.1).
L'acquisto si verifica sempre a titolo originario e il bene o il diritto si acquistano sempre liberi da pesi (art.25). Il decreto comporta il trasferimento del bene all'espropriante con la perdita di ogni diritto su di esso da parte dell'espropriato, anche nel caso in cui quest'ultimo abbia impugnato la determinazione dell'indennizzo. Sono, poi, irrilevanti le pretese dei terzi nei confronti del bene espropriato, che possono essere fatte valere unicamente sull'indennità. Infine le azioni reali e personali esperibili sul bene espropriando non incidono né sul procedimento espropriativo, né sugli effetti del decreto di esproprio.
h) Il decreto deve essere trascritto presso il competente ufficio dei registri immobiliari "a cura e a spese del beneficiario dell'esproprio" (art.23, co.4), come misura di pubblicità - notizia idonea a rendere conoscibile ai terzi il provvedimento di esproprio e la connessa situazione giuridica in cui si trova il bene che ne è l'oggetto (art.23, co.2).
La dottrina ritiene chela trascrizione non abbia né funzione costitutiva né dichiarativa, ma conservi esclusivamente la finalità di avvisare i terzi per quanto riguarda atti di disposizione di un bene sottoposto alla procedura espropriativa posta in essere dall'espropriato in frode dei propri aventi causa.
i) la descrizione di beni espropriati può essere effettuata redigendo lo stato di consistenza ex.art.24. Allo scopo di accertare per futura memoria le situazione dei luoghi prima che il bene venga trasformato con l'esecuzione dell'opera pubblica, viene redatto, a cura dell'amministrazione, un verbale distato di consistenza. Tale verbale può essere redatto anche successivamente all'immissione nel possesso, ma in ogni caso prima che sia mutato lo stato dei luoghi (art.24, co.2). Il verbale di stato di consistenza ed il verbale di immissione in possesso sono redatti in contraddittorio con il proprietario; nel caso di assenza del proprietario ovvero di rifiuto del medesimo a presenziare il verbale viene redatto alla presenza di due testimoni che non siano dipendenti dell'ente beneficiario dell'espropriazione (art.24, co.3). Hanno diritto di essere ammessi al contraddittorio l'affittuario, il mezzadro, il colono ed il compartecipante che sono interessati alla corresponsione dell'indennità aggiuntiva, nonché i titolari di diritti parziari (ad esempio usufruttuari) che hanno il diritto ad avere liquidata una parte dell'indennità unica.
Gli interessati hanno il diritto di fare inserire nel verbale tutti gli elementi che ritengono utili, sia ai fini della regolarità della procedura, sia ai fini della liquidazione dell'indennità.


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