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Capitolo 5

Lo studio > Gabriella Giglio > Tesi di laurea

CAPITOLO V
LE FASI EVENTUALI




Le fasi eventuali del procedimento espropriativo sono:
a) Occupazione d'urgenza preordinata all'espropriazione;
b) Occupazione temporanea;
c) Cessione volontaria;
d) Retrocessione;
e) Acquisizione sanante.

1.OCCUPAZIONE D'URGENZA
Il procedimento di occupazione d'urgenza è un procedimento parallelo ed eventuale rispetto al procedimento espropriativo vero e proprio, previsto, peraltro, già dalla precedente disciplina e soppresso inizialmente dalla prima formulazione del nuovo testo unico, con buona pace per la certezza dei rapporti e l'esigenza generale di semplificazione cui la riforma mirava, e successivamente reintrodotto con le modifiche intervenute con il Dlg. 302/2002, art.1, lett.u).
L'occupazione d'urgenza preordinata all'esproprio individua il potere dell'amministrazione di acquisire la disponibilità materiale del bene nel momento immediatamente successivo alla dichiarazione di pubblica utilità (ben prima, quindi, dell'adozione del decreto di esproprio), attraverso un procedimento semplificativo che consente di ovviare alle formalità (ex art.20, co.1 e 2) per l'individuazione, in contraddittorio con le parti interessate, dei beni da espropriare e del loro valore economico.
L'art.22bis contempla tre diverse fattispecie il cui tratto comune è non tanto il carattere urgente dell'opera da realizzare, quanto una ragione di celerità che giustifica l'immediata immissione in possesso.
La prima fattispecie (co.1) concerne l'emanazione del decreto di occupazione d'urgenza in tutti i casi in cui "l'avvio dei lavori rivesta un carattere di urgenza tale da non consentire le normali formalità previste dai co.1 e 2 art.20. In questi casi può essere emanato "senza particolari indagini e formalità" un decreto motivato con il quale viene determinata, in via provvisoria, l'indennità di occupazione e disposta l'occupazione anticipata dei beni immobili necessari. Il decreto di occupazione perde efficacia qualora il decreto di esproprio non sia emanato nel termine previsto per la conclusione del procedimento di espropriazione (art.13, co.3 e 4).
La seconda fattispecie è quella prevista per gli interventi di cui alla l.21 dicembre 2001, n.443. Si tratta, in questo caso, di urgenza convenzionale - sul modello già contemplato dall'art.1, L.1/78, in forza del quale l'approvazione di progetti di opere pubbliche da parte dei competenti organi statali e regionali equivaleva a dichiarazione di pubblica utilità, di urgenza ed indifferibilità delle opere stesse - per cui tutte le opere soggette all'applicazione della c.d.legge obiettivo sono considerate caratterizzate da esigenze di "celere realizzazione" (art.1, l.443/2001) e di urgenza, come tali sottoposte ad un differente regime espropriativo.
L'ultima fattispecie consente l'adozione del decreto di occupazione e la sua esecuzione immediata "allorchè il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a 50" (art.20bis, co.2, lett.b). In tal caso il ricorso all'occupazione non è legittimato né dalla presenza di una particolare urgenza, né dalla qualificazione dell'opera come strategica o di preminente interesse nazionale; esso è giustificato, invece, da esclusive ragioni di celerità e si configura come una vera e propria misura di semplificazione.
Più dibattuta è la questione dell'obbligo di comunicazione in ipotesi di occupazione d'urgenza. Una tesi minoritaria afferma la necessità della comunicazione "…fin dalla fase del procedimento autorizzatorio, in quanto è in tale momento che vengono assunte, sia pure in via interinale, le determinazioni discrezionali circa la localizzazione dell'opera che sarà successivamente approvata" (Cons.Stato, sez.IV, 7 luglio 2006, n.4307). Secondo tale orientamento la mancanza di comunicazione di avvio del procedimento determinerebbe l'illegittimità del successivo procedimento volto all'occupazione d'urgenza. Una sentenza del Cons.Stato, sez. IV, 20 settembre 2005, n.4836 specifica: "La riscontrata sussistenza del vizio di violazione dell'art.7 della 241/90 risulta di per sé idonea a determinare l'annullamento della dichiarazione di pubblica utilità ed a viziare, in via derivata, quali atti legati ad essa da un vincolo di necessaria ed immediata consequenzialità (logico-procedimentale), la delibera approvativa del progetto esecutivo, il decreto di approvazione della variante al p.r.g e quello di disposizione dell'occupazione d'urgenza" .
A tale tesi si oppone quella che ritiene che: "Il decreto di occupazione non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, atteso che le garanzie partecipative si devono realizzare con riferimento al provvedimento che ha comportato la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, rispetto al quale il decreto di occupazione costituisce mera attuazione (Cons.Stato, sez. IV, n.7086/2005 )" ; sarebbero, dunque, sufficienti le garanzie procedimentali già esperite nella fase precedente . Il Collegio ha ben presente che, secondo la giurisprudenza prevalente, per l'adozione del decreto autorizzatorio dell'occupazione d'urgenza, quale provvedimento di natura vincolata (…) non si rende necessaria alcuna ulteriore comunicazione di carattere specifico ai proprietari delle aree da espropriare, ma ritiene che ciò non abbia valenza assoluta, essendo fatte ipotesi in cui la partecipazione al procedimento avrebbe potuto avere un'indubbia utilità anche in occasione della procedura di occupazione ".
Una tesi intermedia ha ritenuto che, ove sia stata omessa (nella fase anteriore al decreto di occupazione d'urgenza) la comunicazione di avvio del procedimento, la stessa diventa obbligatoria nel momento dell'adozione del decreto di occupazione d'urgenza . Tale tesi non appare condivisibile, atteso che la partecipazione successiva non è comunque in grado di sanare eventuali illegittimità precedentemente verificatasi.


2. CESSIONE VOLONTARIA

Fin "da quando è dichiarata la pubblica utilità dell'opera" e fino al momento "in cui è eseguito il decreto di esproprio", è riconosciuto all'espropriando il diritto di convenire, con l'espropriante, l'accordo di cessione volontaria del bene, in sostituzione dell'atto unilaterale (art.45. co.1), sottraendolo così alla soggezione in cui è posto nell'ambito della procedura espropriativa.
La dizione adoperata dal legislatore secondo cui l'espropriando ha diritto di convenire la cessione volontaria ad un prezzo aumentato del 50% dell'indennità provvisoria, non contiene riferimenti ad un importo rigidamente predeterminato. La norma in esame, se da un lato attribuisce al proprietario la facoltà di convenire la cessione volontaria, dall'altro non sembra lasciare alcun dubbio sulla possibilità di una contrattazione fra espropriante ed espropriato nella misura della maggiorazione, ovvero sulla possibilità di non concedere nessun incremento sulla somma offerta.
Se il proprietario accetta la determinazione sull'indennità provvisoria, l'amministrazione espropriante è obbligata a concludere l'accordo di cessione del bene.
La riscossione dell'indennità di espropriazione di base a cessione volontaria comporta la preclusione di ogni pretesa sia riguardo al prezzo del bene ceduto sia in relazione all'eventuale degrado, nel caso di terreni, della parte residua del terreno sia, infine, per quanto attiene ad ulteriori ripercussioni patrimoniali sfavorevoli sull'attività lavorativa interrotta dall' azione espropriativa, fatta salva l'azione di rescissione in caso di abuso dello stato di bisogno del privato.
La stipula dell'atto di cessione rende non più necessaria l'emanazione del decreto di esproprio.
L' art.45 prevede benefici economici in caso di terreni: esso fissa la determinazione del corrispettivo dell'accordo di cessione in relazione a quattro situazioni nelle quali può trovarsi l'area oggetto del procedimento ablatorio:
a. area edificabile;
b. costruzione edificata;
c. area non edificabile;
d. area non edificabile coltivata direttamente dal proprietario.
La classificazione è tassativa e, pertanto, non è da ravvisarsi un criterio di determinazione diverso da quelli previsti nei quali deve farsi rientrare necessariamente ogni ipotesi possibile.

3. OCCUPAZIONE TEMPORANEA
E' consentita, secondo il testo unico, solo la cd."occupazione temporanea per le aree di cantiere", quando, cioè, per la esecuzione dell'opera pubblica, si presenta l'esigenza della occupazione provvisoria di suoli confinanti con quello previsto per la costruzione dell'opera.
In tale ipotesi, l'autorità espropriante può emettere una ordinanza che autorizza l'occupazione temporanea di aree non soggette al procedimento espropriativo (art.49, co.1), destinata a cessare allorchè venga meno l'esigenza che lo ha determinato.
Rispetto a quello che si verifica nel caso dell'espropriazione, l'occupazione determina un effetto privativo in capo al proprietario, non riferito, però al contenuto del diritto di proprietà, quanto, in materia più circoscritta, e limitatamente ad un determinato lasso di tempo, alle facoltà di godimento del bene.
Al proprietario del fondo è comunicato con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario un avviso contenente l'indicazione del luogo, giorno e ora in cui è prevista l'esecuzione dell'ordinanza per l'occupazione temporanea.
Al momento dell'immissione in possesso è redatto il verbale di stato di consistenza per accertare a futura memoria la situazione dei luoghi, normalmente in contraddittorio con il proprietario e, nel caso di assenza o di rifiuto di quest'ultimo, con la presenza di almeno due testimoni che non siano dipendenti dell'autorità che dispone l'occupazione (art.49, co.3 e 4 t.u.).
Inoltre, nel caso di frane, alluvioni, rottura di argini e di altre calamità naturali, allo scopo di assicurare la viabilità e di reperire le aree necessarie per impiantare tende ed alloggi provvisori, l'autorità amministrativa può emettere tali tipo di ordinanze (art.49. co.5), con la logica conseguenza che si applicheranno le stesse norma vigenti in tema di occupazioni temporanee di cantiere.
In tali fattispecie al proprietario è dovuto, per ogni mese o frazione di mese, un dodicesimo dell'indennità annua, a sua volta commisurata ad un dodicesimo di quanto si sarebbe dovuto corrispondere al proprietario dell'area qualora si fosse trattato di espropriazione (art.50, co.1).
Se manca l'accordo sul corrispettivo la determinazione viene rimessa alla commissione tecnico-amministrativa; l'importo così definito viene comunicato al proprietario con atto notificato mediante ufficiale giudiziario, al fine di consentire l'eventuale giudizio di opposizione alla stima, secondo le modalità previste dal codice di procedura civile.

4. RETROCESSIONE
Una volta realizzata l'opera pubblica o di pubblica utilità cui è preordinata la procedura espropriativa, può risultare che il bene espropriato non sia stato (o sia stato solo parzialmente) utilizzato ("relitti") ai fini e nei tempi previsti: la retrocessione consente allora al proprietario espropriato di riacquistare dal soggetto beneficiario la titolarità dei beni residui .
Condicio sine qua non alla retrocessione è la reversibilità della trasformazione del fondo occupato, dal momento che si può determinare l'impossibilità, in linea di diritto, di restituzione per interversione della qualità giuridica del bene, da privato a pubblico, per effetto della specificazione del suolo con l'opera realizzata.
In tal caso si determina l'acquisizione del suolo, a titolo originario, al patrimonio indisponibile dell'erario e si rientra nella fattispecie dell'accessione invertita che si tratterà di seguito.
La retrocessione appare legata al carattere temporaneo della dichiarazione di pubblica utilità, la quale rende ammissibile il sacrificio del diritto soltanto nella prospettiva dell'effettivo e necessario raggiungimento del fine pubblicistico perseguito; tale sacrificio non trova legittimazione allorchè la decorrenza dei termini, senza che l'opera sia stata realizzata, dimostri che quell'interesse è venuto meno.
Nel caso della retrocessione totale di recente la Corte di Cassazione sez.I, 29 novemnbre 2001, n.15188 ha specificato che questa si verifica non solo nell'ipotesi in cui il bene sia rimasto completamente inutilizzato a seguito della mancata realizzazione dell'opera complessivamente programmata, ma anche quando questa sia stata sostituita da un'opera completamente diversa, tale da imprimere una nuova e differente destinazione ai beni espropriati e stravolgere radicalmente l'assetto del territorio originariamente previsto (ad es. per sopravvenuto mutamento delle scelte urbanistiche che comportino l'adozione di atti incompatibili con la realizzazione dell'opera).
Può definirsi bene inutilizzato quel progetto di opera pubblica che non sia stato "realizzato o cominciato entro il termine di dieci anni", decorrente dalla data in cui è stato eseguito il decreto di esproprio. In tal caso l'interessato può chiedere che sia accertata la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e che sia disposta la restituzione del bene espropriato, nonché il pagamento di una somma a titolo di indennità (art.46, co.1).
Rispetto al sistema previgente due paiono essere le novità di maggior pregio.
La prima consiste nell'aver previsto - in luogo dei termini di inizio e di conclusione dei lavori fissati dalla d.p.u. - un unico termine di dieci anni per il completamento dell'opera decorrente dall'esecuzione del decreto di esproprio.
La seconda è il riferimento alla possibilità di chiedere che sia disposto il pagamento di una somma a titolo di indennità a favore dell'originario proprietario, a compensare quest'ultimo della perdita della proprietà a cui non sia seguita, tuttavia, la realizzazione dell'opera pubblica. La perdita della proprietà non seguita dall'esecuzione dell'opera non è bilanciata dall'effettiva soddisfazione di un interesse pubblico e quel sacrificio, per quanto legittimo, si traduce nella sopportazione di un peso ingiustificato che pone l'espropriato in una posizione di diseguaglianza rispetto agli altri proprietari, fonte di un pregiudizio speciale e anormale e, in quanto tale, da compensare.
Quanto alla retrocessione parziale è previsto che l'espropriato possa chiedere "la restituzione della parte del bene, già di sua proprietà, che non sia stata utilizzata"…al termine di realizzazione dell'opera e che sia in condizione di essere rivenduta (art.47, co.1). L'iniziativa è a carico dell'espropriato, il quale ha l'onere di chiedere la restituzione della parte del bene non utilizzata; in seguito il soggetto beneficiario, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento, indica i beni che non servono all'esecuzione dell'opera e che possono essere ritrasferiti, nonché il relativo corrispettivo. In caso di mancata pronuncia sull'individuazione dei relitti non utilizzabili, può essere esperito il rimedio della formazione del silenzio-rifiuto. Contro l'omissione di pronuncia in ordine ai relitti non utilizzabili è ammesso ricorso alla giurisdizione amministrativa.
Entro i tre mesi successivi il beneficiario invia copia della sua originaria istanza all'autorità che ha emesso il decreto di esproprio e, entro i successivi trenta giorni, provvede al pagamento delle somme.
Il criterio discretivo tra la retrocessione totale e retrocessione parziale, secondo quanto generalmente affermato dalla giurisprudenza, consiste nella "causa della sopravvenuta inutilizzabilità ". L'attributo parziale o totale non va inteso in quanto riferito al bene espropriato, quanto al grado di inutilizzazione dello stesso; così può avvenire che la retrocessione parziale riguardi l'espropriazione di un bene individuato nella sua interezza, ma utilizzato in parte, mente quella totale riguardi solo una parte di un bene oggetto di espropriazione su cui non sia stata costruita alcuna opera oppure se ne sia realizzata una diversa . La distinzione che a prima vista, quindi, potrebbe apparire semplice, in effetti non lo è. Ciò si ripercuote inevitabilmente sull'accertamento del giudice, al quale può non risultare agevole stabilire se la fattispecie concreta sia da far rientrare nel disposto di cui all'art.46 ovvero all'art.47 t.u.
Ispirandosi al precedente art.21 della l.861/71, l'art.48, completando una disciplina comune tanto per la retrocessione totale che per la parziale, dispone che il corrispettivo da pagare per il ritrasferimento del bene residuo se non è concordato dalle parti, è determinato dalla Commissione provinciale ex art.44 "su istanza di chi vi abbia interesse e sulla base dei criteri applicati per la determinazione dell'indennità di esproprio, con riguardo al momento del ritrasferimneto" (art.48, co.1). Avverso questa determinazione è possibile proporre opposizione alla Corte di appello nel cui distretto si trova il bene.
Infine è confermato il diritto di prelazione del Comune per l'acquisto di aree comprese nel suo territorio e non utilizzate per realizzare le opere oggetto della d.p.u. (art.48, co.3); tale diritto deve essere esercitato, previo pagamento di un corrispettivo, entro e non oltre centottanta giorni dalla data della notifica dell'accordo delle parti, ovvero antro sessanta giorni dalla notifica dell'atto di determinazione del corrispettivo. Le aree acquisite entrano a far parte definitivamente del patrimonio indisponibile del comune e potranno, di conseguenza, essere utilizzate solo per opere di competenza comunale o per opere di pubblica utilità, attraverso concessione: in tal caso il proprietario potrà esercitare il proprio diritto solo a partire del momento in cui il comune rinunci o decada dalla prelazione.
Altro problema è se la retrocessione sia collegata o meno all'espropriazione: secondo la Corte Costituzionale la retrocessione "attua un nuovo trasferimento del bene del tutto autonomo rispetto al trasferimento coattivo realizzato all'atto di espropriazione; la retrocessione trova, in quest'ultimo caso, il suo antecedente meramente storico, ma ad esso non è collegata né strutturalmente, né funzionalmente" (Cort.Cost. n.245/87).

5. ACQUISIZIONE COATTIVA SANANTE EX ART.43
La regola dell'occupazione acquisitiva (accessione invertita o occupazione usurpativa a seconda dei casi) è stata enunciata per la prima volta nel 1983 dalla Corte di Cassazione . Da allora l'occupazione acquisitiva si è consolidata nella giurisprudenza come una fattispecie che viene a determinarsi con il concorso simultaneo di tre circostanze:
a) La realizzazione di un'opera pubblica;
b) La radicale trasformazione del fondo che ne riveli l'irreversibile destinazione ;
c) La mancanza di un titolo legittimante l'occupazione
comportando, per un verso, l'acquisto a titolo originale del bene da parte della pubblica amministrazione, dall'altro il sorgere in capo al proprietario dell'immobile espropriato del diritto al risarcimento dei danni da esercitare nel termine quinquennale di prescrizione.
Negli ultimi anni è sembrato che la regola fosse destinata a non essere più applicata; due famose sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, quella Belvedere Alberghiera e Carbonara Ventura hanno, infatti, affermato che l'istituto dell'accessione invertita costituisce violazione del principio di legalità di cui all'art.1, co.2 del Protocollo 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e che soltanto tassative ipotesi ablative prefigurate in via generale dall'ordinamento interno possono essere compatibili con il protocollo medesimo.
Si osserva al riguardo che, nell'ordinamento interno, l'art.42, co.2 e 3 cost. non ha portata e significato contrastante con l'interpretazione data dalla Corte Europea all'art.1 del Protocollo 1; entrambe le norme, infatti, enunciano il principio del rispetto della proprietà privata e contemplano la possibilità delle espropriazioni per causa di pubblica utilità o per motivi d'interesse generale "nei casi preveduti dalla legge" e, dunque, nel rispetto del principio di legalità. Qualsiasi forma di interferenza con il diritto di proprietà (privation de proprietè) per essere conforme alla CEDU deve innanzitutto essere prevista dalla legge.
Difatti il principale addebito mosso all'ordinamento italiano è quello di aver realizzato un sistema di tutela del diritto di proprietà caratterizzato da un notevole tasso di incertezza e contraddittorietà, incompatibile con il principio di legalità.
In primo luogo perché il quadro normativo di diritto interno, di matrice prevalentemente giurisprudenziale, non fornisce regole sufficientemente "accessibili, precise e prevedibili", tali da evitare interpretazioni contraddittorie o arbitrarie.
In secondo luogo perché non è compatibile con il principio di legalità un meccanismo che permetta, in via generale, di trarre beneficio da una situazione illegale e per effetto della quale il privato si trovi di fronte al "fatto compiuto".
Tuttavia dubbi circa la conformità ai principi della Convenzione europea della nuova normativa sono stati sollevati proprio in relazione alla ammissibilità di una sorta di espropriazione in sanatoria, sia pure con effetti ex nunc, con la quale si priva il soggetto interessato della possibilità di partecipare sin dall'inizio al procedimento espropriativo e che muove comunque da una originaria "ingerenza illegale"nel diritto di proprietà.
Si è sostenuto, infatti, se è vero che l'art.43 fa venir meno l'istituto dell'occupazione appropriativa, ritenuta dalla Corte di Strasburgo in contrasto con l'art.1 del Protocollo 1 della CEDU, esso comunque ricollega l'acquisto del diritto di proprietà in capo alla amministrazione ad una fattispecie complessa nella quale l'atto formale di acquisizione segue ad una precedente situazione di illegale spossessamento del bene.
L'adunanza plenaria ha sul punto sottolineato in primo luogo che il provvedimento di acquisizione non costituisce una sanatoria in senso proprio dell'atto del procedimento amministrativo viziato, ma ha "valore sanante dell'illegittimità della procedura espropriativa", anche se solo con effetti ex nunc, e viene pertanto definito come "acquisizione sanante".
Su altro frontr la Corte di Strasburgo ha affermato, nel caso Belvedere, in cui il proprietario aveva chiesto la tutela restitutoria, il diritto alla restituzione del fondo e al risarcimento del danno per il pericolo di occupazione illegittima. Nel caso Carbonara, invece, poiché l'istante chiedeva solo il risarcimento del danno, non avendo evidentemente più interesse alla restituzione del fondo, la Corte ha riconosciuto il diritto alla tutela risarcitoria, rilevando tuttavia un altro profilo di illegittimità in relazione alla circostanza che la somma dovuta a titolo di riparazione pecuniaria non viene corrisposta in via spontanea e automatica, ma deve essere richiesta dall'interessato nel termine quinquennale di prescrizione.
Il gap fra l'interesse pubblico al mantenimento dell'opera realizzata e la tutela della legalità violata può essere minimizzato, quindi, in linea con quanto affermato dalla Corte di Strasburgo nel caso Carbonara , solo con l'automatica e spontanea riparazione pecuniaria del danno.
Recita l'art.43: "Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vengano risarciti i danni".
La giurisprudenza in tali casi non è giunta a condannare l'amministrazione alla restituzione del fondo, previa riduzione in pristino, al legittimo proprietario. La necessità di evitare il grave danno alla collettività derivante dalla demolizione dell'opera pubblica ormai costruita ha indotto spesso la giurisprudenza a ricorrere all'applicazione degli art. 2058 c.c. (che consente di escludere la reintegrazione in forma specifica in caso di eccessiva onerosità) e art.2933, co.2 c.c. (che vieta di ordinare la distruzione della cosa quando ciò possa comportare un pregiudizio per l'economia nazionale).
Nella sostanza la Cassazione ha attribuito all'operato - ancorchè illegittimo - della pubblica amministrazione un carattere economico sociale prevalente rispetto ai principi posti dall'ordinamento a tutela del diritto individuale alla proprietà.
Qualora il proprietario abbia impugnato un atto conclusivo di una delle fasi del procedimento espropriativo (l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità dell'opera, decreto di esproprio), ovvero che abbia "esercitato un'azione volta alla restituzione del bene", l'amministrazione per evitare la restituzione del bene e per mantenerne la disponibilità ha la facoltà di chiedere che - in ipotesi di sua soccombenza - sia emanata una sentenza che la condanni al risarcimento del danno, con esclusione dell'obbligo giuridico di restituire il bene, a causa della sussistenza delle superiori ragioni di interesse pubblico.
La sentenza del giudice che abbia accolto la domanda dell'amministrazione (escludendo la restituzione del bene e limitandosi a condannare la p.a. al risarcimento del danno) non costituisce titolo di acquisizione del bene. Occorre emanare, a cura dell'autorità espropriante, un apposito atto di acquisizione.
"Qualora il giudice amministrativo abbia escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo ed abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l'autorità che ha disposto l'occupazione dell'area emana l'atto di acquisizione, dando atto dell'avvenuto risarcimento del danno". L'atto suddetto, pertanto, potrà sostituire quello già emanato, ai sensi del co.1, qualora annullato nel corso del giudizio instaurato dal privato, nel qual caso avrà natura di atto dovuto o ricognitivo, meramente attuativo della pronuncia del giudice amministrativo, e non discrezionale, anche in merito all'entità del risarcimento. L'effetto traslativo, comunque, riamane opera dell'atto di acquisizione, con la conseguenza che il privato rimarrà proprietario dell'area in caso di mancata emanazione. L'effetto del provvedimento di acquisizione è, quindi, il passaggio del diritto di proprietà.
In assenza di un provvedimento di acquisizione, la restituzione dell'area non può essere evitata se non per scelta autonoma del privato che spontaneamente vi rinunci.
Con una netta inversione di rotta rispetto a tale consolidato assetto giurisprudenziale la plenaria ha affermato che la restituzione del bene illegittimamente appreso dovesse essere disposta - in mancanza di un legittimo provvedimento di acquisizione - sia nel caso di occupazione appropriativa che usurpativa.
L'occupazione usurpativa si configura in caso di apprensione del bene altrui sin dall'inizio in carenza di titolo per l'assenza della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto mai pronunciata, o per il suo annullamento, con effetto ex tunc, o ancora per la sua sopravvenuta inefficacia a causa dell'inutile decorso dei relativi termini. Collegandosi a comportamenti non riconducibili ad esigenze di pubblica utilità, l'occupazione usurpativa non incide sul diritto di proprietà e lascia integra la facoltà del proprietario di agire in via restitutoria, a meno che egli non opti, esplicitamente od implicitamente, per la rinuncia al bene ed il conseguimento dell'equivalente in denaro. Solo in questo caso si verifica l'acquisizione del bene alla mano pubblica.
La Cassazione, nella sentenza n.15687/2001: "il proprietario conserva il diritto dominicale sul fondo e, in via primaria, il potere di chiederne la restituzione, rappresentando la tutela risarcitoria soltanto l'espressione di una libera opzione del privato che rinunci ad ottenere il rilascio del bene e preferisca abbandonarlo definitivamente conseguendo in cambio la completa reintegrazione economica del pregiudizio sofferto.
L'obbligo di restituzione del bene era stato riconosciuto, dunque, sia dalle Corti di legittimità e costituzionalità che dal Consiglio di Stato in relazione alle sole ipotesi di occupazione usurpativa.
La distinzione tra occupazione appropriativa e occupazione usurpativa , che nel precedente regime giurisprudenziale aveva un ruolo fondamentale al fine di stabilire se l'area illegittimamente occupata potesse o meno essere restituita al privato, nella impostazione seguita dalla plenaria non ha più alcuna rilevanza , in quanto entrambe le fattispecie sono ora disciplinate in modo omogeneo.
D'altronde già nel parere reso sul testo unico dall'adunanza generale del Consiglio di Stato del 29 marzo 2001, n.4 era stato affermato che "l'art.43 mira ad eliminare la figura, sorta nella prassi giurisprudenziale, della occupazione appropriativa o espropriazione sostanziale (cd.accessione invertita), nonché quella della occupazione usurpativa".
L'atto di acquisizione può essere emanato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio o l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o, infine, il decreto di esproprio, aggiungendo che devono essere specificate le circostanze che hanno condotto all'indebita utilizzazione dell'area, unitamente alla "data - ove risulti - dalla quale essa si è verificata". Ne emerge la volontà di creare una procedura unitaria in cui il momento programmatico ed urbanistico, dato dal vincolo, si fonde con quello ablatorio, dato dalla d.p.u. e dalla successiva adozione del decreto.
A differenza del decreto di esproprio non è prevista alcuna condizione sospensiva: l'opera già è stata realizzata sul bene altrui, sicchè l'acquisto del diritto di proprietà rileva la mera emanazione del provvedimento di acquisizione, senza l'adempimento di altre formalità.
L'atto di acquisizione, infine, va "notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili"; "è trascritto senza indugio presso l'ufficio dei registri immobiliari" ed "è trasmesso all'ufficio istituito ai sensi dell'art.14, co.2 t.u.".
In merito, invece, alla quantificazione del risarcimento il T.U. si discosta dal precedente orientamento sul "risarcimento regolamentato", reintroducendo quello "integrale"; al co.6 dell'art.43 si afferma che "salvi in casi in cui la legge dispone altrimenti (…) il risarcimento del danno è determinato :
a) Nella misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità, e se l'occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizione dell'art.37;
b) Col computo degli interessi moratori maturati
entro il termine di 30 giorni, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato sine titulo".
Tale provvedimento, inoltre, deve essere emanato, "valutati gli interessi in conflitto", solo nel caso in cui l'interesse pubblico, posto a raffronto dell'interesse privato, abbia "particolare rilevanza".
Esso, infatti, sottolinea come la pronuncia in commento non può diventare uno strumento ordinario dell'agire dell'amministrazione in alternativa alla procedura legittima, ma deve essere usato nei casi assolutamente eccezionali e nei quali si ravvisi quella particolare rilevanza dell'interesse pubblico che giustifica il sacrificio dell'interesse privato alla restituzione del bene.
La legittimità di un tale istituto risiederebbe, dunque, in primo luogo nella sua eccezionalità e nella particolare attenzione riservata alla valutazione degli interessi in conflitto, da effettuarsi con la partecipazione al procedimento del privato interessato, recuperandosi, ancorchè ex post, le garanzie procedimentali pretermesse nella fase antecedente.




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