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Capitolo II

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CAPITOLO II


I DIRITTI INDIVIDUALI E LA CONVENZIONE DI VIENNA SULLE RELAZIONI CONSOLARI: IL CASO LAGRAND



2.1 Il caso
LaGrand


La sentenza
LaGrand emanata dalla Corte Internazionale di Giustizia il 27 giugno 2001, ha risolto l’annosa controversia sorta tra la Germania e gli Stati Uniti d’America per la tutela dei diritti individuali alla luce della Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari. I fatti all’origine di tale controversia riguardano la condanna a morte per omicidio comminata, nel 1982, dalle autorità dello Stato dell'Arizona contro due fratelli di cittadinanza tedesca, Karl e Walter LaGrand, al termine di un processo interamente condotto senza che i detenuti fossero informati del loro diritto all’assistenza consolare.
Quando nel 1992, le autorità consolari tedesche vennero a conoscenza della detenzione dei due connazionali, la sentenza di condanna a morte non poteva più essere oggetto di impugnazione davanti ai tribunali federali in quanto, i motivi fatti valere dagli imputati non erano stati sollevati nel giudizio davanti ai tribunali dell'Arizona secondo la dottrina del procedural default. Nonostante il ricorso alle vie diplomatiche, la condanna di Karl LaGrand venne eseguita il 24 febbraio 1999, mentre quella di Walter LaGrand fu fissata per il 3 marzo 1999.
Alla vigilia dell'esecuzione, la Germania presentò ricorso alla Corte internazionale di giustizia, sulla base del Protocollo I opzionale alla Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, denunciando la violazione della Convenzione da parte dei giudici dell’Arizona, chiedendo l’emanazione urgente di misure provvisorie volte alla protezione della vita di Walter LaGrand e chiedendo il riconoscimento del diritto alla restaurazione dello
status quo ante; diritto di cui la Germania era titolare.
Sebbene la Corte Internazionale, procedendo
inaudita altera parte, ordinava agli Stati Uniti d’America di adottare tutte le misure necessarie per evitare l’esecuzione di Walter LaGrand, in pendenza proprio della decisione finale della Corte, le autorità dell’Arizona, incuranti dell’ordinanza, diedero esecuzione alla pena nei tempi previsti.
In conseguenza di tale esecuzione, la Germania modificò la domanda inizialmente formulata alla Corte, limitandosi a chiedere garanzie di non ripetizione dell’accaduto per il futuro e l'accertamento dell’inadempimento degli obblighi, da parte dei giudici dell’Arizona, derivanti dall'ordinanza della Corte sulle misure cautelari; essa, tuttavia, non avanzò alcuna pretesa di risarcimento.
Il caso
LaGrand ha sottoposto all’attenzione della Corte l’interazione fra l'interesse statale all'adempimento di obblighi pattizi e l’interesse privato, tuttavia, gli spunti di rilievo offerti dalla vicenda giudiziaria hanno toccato aspetti importanti, quali ad esempio, i problemi legati “all’obbligatorietà delle misure cautelari indicate dalla Corte”, o “le garanzie processuali nei casi di pena di morte” o “le garanzie di non ripetizione”. Il caso LaGrand ha quindi sollevato numerose questioni legate al titolarità del diritto all’assistenza consolare previsto all’art. 36 della Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari.
La rilevanza internazionale delle precedenti questioni è dimostrata non solo dalla sentenza di merito resa dalla Corte Internazionale di Giustizia nel caso
LaGrand, ma anche dal procedimento instaurato nel 1998 davanti alla stessa Corte dallo Stato del Paraguay contro gli Stati Uniti riguardo al cittadino Breard. Diversamente dal caso LaGrand, il caso Breard non aveva ancora raggiunto la fase di merito, pur presentando però problematiche pressoché identiche. Le pretese violazioni dell'art. 36 della Convenzione da parte degli Stati Uniti hanno poi dato occasione al Messico di richiedere, quasi contemporaneamente alla domanda del Paraguay, un parere alla Corte inter-americana dei diritti dell’uomo circa la possibilità di configurare il diritto all’assistenza consolare tra le garanzie minime dell’imputato all’equo processo. Il parere emesso dalla Corte inter-americana circa l’esistenza del legame tra l’art. 36 e le garanzie dell’equo processo, è apparso senz'altro innovativo in considerazione del quadro Stato-centrico in cui si è inserita la Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari.
Tale parere, unitamente al caso
Breard, sono inevitabilmente diventati oggetto di attenzione da parte della dottrina internazionalistica. Si è giunti dunque alla soluzione che la natura dell’art. 36 della Convenzione si presta a soluzioni differenti a seconda del tipo di approccio interpretativo adottato. Secondo l’interpretazione classica, infatti, l’art 36 porterebbe a concludere che i diritti che esso riconosce sono di carattere esclusivamente statale, mentre, un’interpretazione dinamica induce a ritenere, come ha fatto la Corte nel caso LaGrand, che l’art. 36 crea diritti individuali distinti e aggiuntivi a quelli statali.

2.2 Le argomentazioni della Germania e degli Stati Uniti d’America presentate alla Corte Internazionale di Giustizia nel caso
LaGrand

Nella fase di merito del procedimento davanti alla Corte Internazionale di Giustizia nel caso
LaGrand, la Germania richiedeva, in primo luogo, che la Corte dichiarasse che gli Stati Uniti avevano violato gli obblighi giuridici internazionali nei suoi confronti, contravvenendo anche ad un diritto statale ed un diritto dei suoi cittadini alla protezione diplomatica, sulla base di quanto era stato stabilito dall'art. 5 e dall'art. 36, par. 1, della Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari. Secondo quanto sostenuto dalla Germania, gli Stati Uniti avrebbero commesso tale violazione non informando, nel momento dell’arresto, i cittadini tedeschi Karl e Walter LaGrand, dei diritti loro riconosciuti dall’art. 36, par. 1, lett. b) della Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, e non riconoscendo loro il diritto all’assistenza consolare. Tale violazione avrebbe comportato, come conseguenza irrimediabile, l’esecuzione dei due fratelli LaGrand.
La Germania precisava che il diritto del detenuto straniero di essere informato tempestivamente della possibilità di contattare le autorità consolari, costituiva la
condicio sine qua non dell'esercizio dei diritti accordati dall'art. 36, par. 1, lett. a), “diritto degli agenti consolari di comunicare ed avere accesso ai loro connazionali o viceversa”, e dall'art. 36, par. 1, lett. c) “diritto dello Stato d'invio di visitare il connazionale detenuto, di corrispondere con lui e di provvedere alla sua difesa”. La mancata notifica consolare nel caso LaGrand avrebbe concretato anche una violazione dell'art. 5 della Convenzione di Vienna, la quale prevede, fra le funzioni consolari, la protezione degli interessi dello Stato d'invio e dei connazionali, oltre all'aiuto e all'assistenza agli stessi.
Gli Stati Uniti ammettevano la violazione dell’art. 36, par. 1 lett. b) della Convenzione, in quanto le proprie autorità non avevano provveduto alle tempestive notificazioni nei confronti dei fratelli
LaGrand, ma sottolineavano di avere presentato scuse ufficiali alla Germania ed aver approntato misure sostanziali per prevenire simili violazioni in futuro.
La Germania sosteneva però, che gli Stati Uniti, con il loro comportamento, avevano altresì violato i diritti minimi degli stranieri negli Stati di residenza, riconosciuti dal diritto di protezione diplomatica, per non aver accordato a cittadini tedeschi negli Stati Uniti il trattamento loro riconosciuto dal diritto internazionale. La Germania dichiarava, quindi, di voler intervenire anche in protezione diplomatica di Walter LaGrand, data la presenza delle due condizioni necessarie per esperire tale protezione, ovvero la violazione di un diritto individuale previsto dal diritto internazionale e l'esistenza del legame di nazionalità.
La Germania sosteneva, infine, che la mancata notifica all'assistenza consolare aveva impedito il rispetto delle garanzie minime di difesa, la cui osservanza era imperativa nei casi di pena capitale. Di conseguenza, la violazione dell'art. 36, par. 1, della Convenzione di Vienna costituiva una lesione del diritto all'equo processo che, ove la condanna fosse stata estrema, integrava la fattispecie di privazione arbitraria della vita.
Gli Stati Uniti si difesero asserendo che il Protocollo I opzionale alla Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari non conferiva giurisdizione alla Corte, in relazione alla pretesa della Germania di esercitare la protezione diplomatica nei confronti dei fratelli LaGrand, in quanto tale pretesa era basata esclusivamente su norme consuetudinarie. Inoltre, gli Stati Uniti ritenevano infondata l'interpretazione dei diritti in questione quali diritti dell'uomo, visto che la Convenzione sulle relazioni consolari interessava esclusivamente i rapporti fra Stati.
Un’ulteriore violazione che gli Stati Uniti avevano commesso era quella dell’art. 36, par. 2 della Convenzione di Vienna sugli obblighi internazionali, il quale recita che
i diritti riconosciuti dall’art. 36, par. 1 devono essere esercitati nell’ambito delle leggi e dei regolamenti dello Stato che li recepisce, ma è inteso che queste leggi e regolamenti devono permettere la piena attuazione degli scopi per i quali i diritti sono accordati. In tal modo, si imponeva implicitamente allo Stato di residenza l'obbligo specifico di emanare leggi e regolamenti che rendevano effettivo l’esercizio dei diritti riconosciuti dall’art. 36. La dottrina statunitense del procedural default avrebbe, invece, nel caso specifico, impedito di far valere la violazione dell'obbligo di notifica consolare, allorché i LaGrand erano stati informati dell'esistenza dell'obbligo da parte delle autorità statunitensi.
Gli Stati Uniti però richiedevano alla Corte di considerare inammissibile detta pretesa sulla base della constatazione che la Convenzione di Vienna non richiedeva agli Stati parte di creare un rimedio giuridico che permettesse agli individui di affermare i diritti riconosciuti dalla Convenzione nei procedimenti penali. Al contrario, le leggi ed i regolamenti a cui rinviano l'art. 36, par. 2, riguardano esclusivamente le modalità di comunicazione e di visita del detenuto.
La Germania richiedeva, inoltre, alla Corte di accertare la violazione commessa dagli Stati Uniti a seguito dell’inosservanza delle ordinanze sulle misure cautelari emessa dalla Corte il 3 marzo 1999, essendosi provveduto all’esecuzione di Walter LaGrand nonostante l’ordinanza della Corte di prendere tutte le misure a disposizione per evitare l’esecuzione fino alla pronuncia della sentenza di merito. Infine, la Germania richiedeva garanzie che gli Stati Uniti non ripetessero tali violazioni e che in qualsiasi nuovo caso futuro di detenzione o di processo penale nei confronti di cittadini tedeschi, gli Stati Uniti assicurassero l’applicazione dell’art. 36 della Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari. In particolar modo nei processi penali con rischio di pena capitale.

2.3 La sentenza di merito della Corte internazionale di giustizia nel caso LaGrand

Sebbene l’esistenza di una controversia fosse stata contestata dagli Stati Uniti in ragione dell’ammissione dell’illecito e della presentazione di scuse per la violazione dell’art. 36 par. 1 della Convenzione di Vienna, la domanda fu riconosciuta ammissibile e rientrante nella giurisdizione della Corte Internazionale di giustizia perché, sia lo Stato attore che quello convenuto erano parti della Convenzione di Vienna ed avevano ratificato il Protocollo I opzionale alla Convenzione che prevede la competenza della Corte in caso di eventuali controversie sull’interpretazione o sull’applicazione della Convenzione stessa.
La Corte, accogliendo le richieste dello stato attore, ha stabilito che i due illeciti in esame, cioè la violazione dell’art. 36 par. 1 lett. b) e dell’art. 36 par. 2, sono stati commessi nei confronti della Germania sulla base del rilievo che, la mancata notifica alle autorità consolari della detenzione dei fratelli
LaGrand aveva impedito allo Stato di invio di esercitare i diritti di cui all’art. 36 par. 1 lett. a) e c).
La violazione dell’art 36 era stata compiuta nei confronti della Germania in virtù del legame di cittadinanza esistente con i fratelli LaGrand, per quanto si sarebbero potuti avanzare dubbi circa la sussistenza di un effettivo legame di nazionalità fra i condannati e la Germania.
La Corte ha affermato inoltre che la mancata informazione dei LaGrand circa il loro diritto di comunicare con le autorità consolari tedesche, così come l’applicazione della dottrina del
procedural default, aveva concretato una violazione dei diritti di cui erano titolari i LaGrand stessi, indipendentemente dalla violazione dei diritti soggettivi dello Stato di appartenenza. La posizione della Germania a difesa dei diritti degli individui si presentava come innovativa in un quadro normativo e giurisprudenziale sulle relazioni consolari che sin dagli anni settanta non aveva subito modifiche profonde. Nemmeno nel caso Breard, su cui la Corte si era espressa pochi mesi prima, lo Stato attore aveva considerato la violazione subita dal cittadino paraguayano come la violazione di un diritto individuale configurabile in modo autonomo ed aggiuntivo al diritto statale.
Ci si affacciava così, ad un’interpretazione innovativa dell’Articolo 36 della Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, che riconosceva al detenuto il diritto,
di natura individuale, affinché le autorità competenti dello Stato di residenza informassero senza ritardo il Consolato di appartenenza dell'avvenuto arresto.
Ciò che gli Stati Uniti avevano infatti affermato essere un diritto soggettivo della Germania con limitate conseguenze, la Corte lo ha ritenuto uno “spettro di diritti” potenzialmente più ampio con la conseguenza che la violazione di questo "spettro di diritti”, rappresentati dall'articolo 36, avesse effettivamente pregiudicato i fratelli LaGrand.
La Corte ha ribadito inoltre che la dottrina statunitense del
procedural default costituiva una chiara violazione dell'articolo 36, in quanto, nel sistema delle regole interne di procedura penale che governano la revisione delle condanne, l'articolo 36 impone che le leggi interne dello Stato di residenza forniscano al cittadino dello Stato d'invio la possibilità di opporsi a sentenze emesse in violazione dello stesso articolo. In breve lo Stato di residenza non poteva costruire un sistema di leggi interne che lo autorizzi all’inosservanza delle obbligazioni sancite dall'articolo 36, né impedire al cittadino dello Stato d’invio di impugnare, davanti alle Corti dello Stato di residenza, un provvedimento caratterizzato da una tale violazione.
La Corte, dichiarando che l'applicazione del
procedural default nei processi dei fratelli LaGrand aveva avuto esattamente questo effetto, ha poi confermato le richieste finali della Germania:
la generale garanzia da parte degli Stati Uniti di non ripetere più le violazioni dei diritti individuali di cui all'articolo 36 della Convenzione di Vienna;
la garanzia che la procedura penale americana non impedisse, per il futuro, l'effettivo godimento dei diritti riconosciuti ai cittadini tedeschi dalla Convenzione, specialmente nei casi di pena di morte.
A tal fine la Corte ha ordinato che gli Stati Uniti, nel caso in cui perpetrassero nuovamente violazioni dell'articolo 36 (particolarmente nei casi di detenzione prolungata o di una sentenza che preveda sanzioni molto severe), consentano immediatamente la revisione e la riformulazione della relativa sentenza, tenendo conto della violazione della Convenzione. Tuttavia, la Corte ha lasciato liberi gli Stati Uniti di scegliere il modo più opportuno per ottemperare a tale eventuale obbligo. Essa non ha ritenuto necessario analizzare l'ulteriore argomentazione avanzata dalla Germania in virtù della quale i diritti riconosciuti dall'art. 36, par. 1, fossero configurabili quali diritti dell'uomo, dal momento che aveva già accertato la titolarità degli stessi da parte dell'individuo.

2.4 L’obbligatorietà delle misure cautelari ai sensi dell’art. 41 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia

La Corte ha concordato anche con un'altra delle argomentazioni della Germania, sottolineando che gli Stati Uniti, non solo non avevano apportato la giusta tutela ai diritti individuali riconosciuti dalla Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari ai cittadini tedeschi, ma si erano anche sottratti agli obblighi derivanti dall'articolo 41 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia, non ottemperando all'ordinanza di fermare la seconda delle due esecuzioni LaGrand. Tale ordinanza, nelle intenzioni della Corte, avrebbe dovuto limitare gli effetti negativi della violazione dei diritti individuali di almeno uno dei due fratelli LaGrand. A tal proposito la causa della Germania contro gli Stati Uniti ha rappresentato un’occasione molto importante per poter chiarire definitivamente l'ambiguità circa la portata dell'articolo 41 dello Statuto della Corte.
Gli Stati Uniti contestavano l'obbligatorietà dell’ordinanza relativa alla misura provvisoria emessa il 3 marzo del 1999, perché la Corte aveva usato l'ausiliare
should, cui generalmente si fa ricorso laddove si voglia escludere l'esistenza di veri e propri obblighi internazionali; la Corte ha però stabilito che il linguaggio dell'ordine in discussione nel caso LaGrand aveva natura ingiuntiva e quindi obbligatoria per gli Stati Uniti. Si è giunti allora alla conclusione che oggetto e scopo dello Statuto è quello di soddisfare la fondamentale funzione di ricomposizione di controversie internazionali sottoposte al suo giudizio, attraverso l’emanazioni di decisioni a carattere ordinatorio.



2.5 I caratteri del diritto dell’individuo all’assistenza consolare ai sensi dell’art. 36 della Convenzione di Vienna

La protezione dei cittadini che si trovino in territorio estero costituisce uno degli scopi preminenti a cui sono volte le relazioni consolari, intrattenute da tempo immemorabile fra gli Stati. L'individuo è tutelato esclusivamente in virtù del nesso di appartenenza allo Stato di invio e a condizione che lo Stato abbia un interesse specifico a proteggerlo. La
ratio di queste regole non è, pertanto, la protezione dello straniero in quanto individuo, bensì la tutela dell'interesse dello Stato di appartenenza.
E’ sulla base di queste considerazioni che, nel 1963, è stata adottata la Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari. Lo scopo principale della Convenzione, quale risulta dal preambolo, è lo sviluppo di relazioni amichevoli fra gli Stati attraverso l'adozione di norme che disciplinino lo
status consolare e il trattamento dei consoli nello Stato ricevente. Nonostante ciò, alcune norme della Convenzione sono dedicate al cittadino dello Stato di invio, il quale viene in rilievo come oggetto della protezione, aiuto e assistenza del console. Le funzioni del console, infatti, sono quelle di: <<proteggere nello Stato di residenza gli interessi dello Stato di invio e dei suoi cittadini, siano essi persone fisiche o giuridiche, nei limiti ammessi dal diritto internazionale>> e <<prestare soccorso e assistenza ai cittadini, siano essi persone fisiche o giuridiche, dello Stato di invio>>.
Allo scopo di facilitare l'esercizio delle funzioni consolari relative ai cittadini dello Stato d'invio, l’art. 36 par. 1, lett. a), prevede che “
i funzionari consolari devono avere la libertà di comunicare con i cittadini dello Stato d’invio e di recarsi da loro. I cittadini dello Stato d’invio devono avere la stessa libertà di comunicare con i funzionari consolari e recarsi da loro”. La stessa libertà di comunicazione di cui gode lo Stato di invio è, pertanto, riconosciuta in modo autonomo ai cittadini dello Stato di invio. Questa disposizione pone l'obbligo in capo allo Stato di sede di tenere lo stesso comportamento nei confronti di due destinatari diversi, ossia, lo Stato di invio e il suo cittadino.
Il potere discrezionale del console circa l'opportunità di comunicare con il concittadino, esercitabile sulla base di considerazioni relative all'esistenza di un interesse statale da tutelare e non tanto in relazione all'interesse privato invocato, non determina l'inesistenza di un diritto soggettivo dello straniero. Il rapporto fra lo Stato di invio e il suo cittadino, almeno nell'ambito dell'esercizio delle funzioni consolari, rimane, infatti, materia di disciplina di diritto interno. Del resto, come osservato dalla Corte stessa, l'accertamento della violazione è indipendente dalla circostanza che i detenuti o lo Stato di invio avessero richiesto o fornito assistenza. Inoltre, neanche la tesi degli Stati Uniti, secondo cui lo straniero sarebbe il mero beneficiario di un diritto di cui è titolare lo Stato, sembra convincente, considerando che lo Stato di invio non può esercitare i diritti di cui all'art. 36, par. 1, lettere b) e c) se lo Stato di sede ha impedito al cittadino di comunicare con le autorità consolari. Quindi la
libertà dello straniero di comunicare con il proprio ufficio consolare si pone come una condizione per l'esercizio delle funzioni consolari sostanzialmente distinta dal diritto soggettivo dello Stato.
Laddove lo straniero si trovi in una situazione di privazione della libertà e, quindi, soggetto alla volontà dell'autorità che lo detiene, l'art. 36, par. 1, lett. b) della Convenzione di Vienna pone a carico dello Stato di sede un obbligo specifico di comportamento. Risulta, pertanto, sancito il
diritto del detenuto di ottenere che le autorità competenti dello Stato di sede informino senza ritardo il consolato dell'avvenuto arresto o detenzione e il diritto soggettivo di comunicare con le autorità del proprio paese, nei termini accolti dalla Corte nel caso LaGrand.
Lo Stato di invio così come lo straniero sono titolari del diritto sostanziale all'assistenza consolare, invece, titolare della legittimazione processuale a far valere l'eventuale violazione del diritto, è soltanto lo Stato. La Convenzione di Vienna, infatti, non attribuisce alcuna legittimazione processuale internazionale a vantaggio dello straniero. Infatti, nel caso LaGrand, la Corte osserva:
l’art. 36, par. 1, crea diritti individuali, che, in virtù dell’art. 1 del Protocollo I opzionale, possono essere invocati davanti alla Corte dallo Stato di appartenenza della persona detenuta.
Si può dunque concludere che, ai sensi dell'art. 36 della Convenzione di Vienna, lo straniero che si trovi in stato di detenzione è titolare del diritto soggettivo di essere informato della possibilità di ottenere l'assistenza consolare. Tale diritto è distinto e autonomo rispetto a quello statale. Lo Stato di invio, invece, risulta titolare sia del diritto soggettivo all'assistenza consolare che del diritto processuale a fare valere l'eventuale lesione compiuta ai danni del detenuto in virtù dell'art. 1 del Protocollo I opzionale alla Convenzione.

2.6 L’intervento dello Stato in protezione diplomatica quale garanzia processuale del diritto dell’individuo all’assistenza consolare

Nel caso
LaGrand, la Germania era intervenuta in protezione diplomatica in virtù della lesione indiretta causata dalla mancata attuazione nei confronti dei suoi due cittadini del trattamento dovuto dagli Stati Uniti secondo il diritto internazionale.
L'istituto della protezione diplomatica prevede la facoltà dello Stato di intervenire per via diplomatica o giudiziaria a tutela di un proprio cittadino in territorio straniero. Tale istituto rientra tra le norme consuetudinarie sul trattamento degli stranieri. Il “trattamento internazionale” e lo “standard internazionale” sono due principi che sottendono queste norme.
La disciplina della protezione diplomatica è tuttora incerta e costituisce uno degli oggetti di codificazione della Commissione di diritto internazionale. Oggi è in atto il passaggio dalla visione classica della protezione diplomatica, secondo la quale quest’ultima era considerata esclusivamente un diritto dello Stato e quindi esercitabile discrezionalmente, ad una concezione più moderna, che attribuirebbe all'individuo il diritto di richiedere la protezione del proprio paese in caso di lesione di un proprio interesse. La visione classica riflette il tradizionale assetto Stato-centrico della comunità internazionale nel quale, solo grazie al legame di nazionalità, poteva essere fatta valere a livello internazionale una violazione perpetrata nei confronti di un individuo.
L'opportunità di intervenire non è valutata dallo Stato nazionale in relazione alla violazione subita dall'individuo ma soprattutto in base a considerazioni di natura politica e di probabilità di ripetizione dell'illecito. Quindi, la
discrezionalità di cui lo Stato gode nel decidere se intervenire in protezione diplomatica di un suo cittadino all'estero comporta il rischio che certe violazioni individuali restino prive di conseguenze, e può dare anche adito ad abusi da parte delle potenze più forti nei confronti di paesi di minor peso internazionale.
Talvolta l'interesse statale e quello individuale tendono a confluire, come è accaduto, ad esempio, nel caso LaGrand. L’interesse protetto dalla Germania era di carattere politico, e in particolare, l'opposizione alla pena di morte. La vicenda dei fratelli LaGrand è stata per la Germania la prima occasione per attirare l'attenzione internazionale sulla questione della pena di morte inflitta a seguito di una lesione da essa subita. L’opposizione alla pena di morte è evidente dal fatto che la Germania ha avanzato pretese distinte in relazione al tipo di condanna comminata a danno dei fratelli LaGrand. Da una parte, ha richiesto garanzie di non ripetizione
in futuri casi di detenzione o di processi penali contro cittadini tedeschi; dall'altro, ha chiesto e ottenuto, che siano previsti, soprattutto in casi riguardanti la pena di morte, ricorsi effettivi e la possibilità della revisione della condanna. Tuttavia, l'art. 36 della Convenzione di Vienna conferisce allo straniero detenuto il diritto alla comunicazione consolare e prescrive norme interne che diano effettività a tale diritto indipendentemente dalla gravità della pena.
Sulla decisione della Germania di intervenire a favore dei fratelli LaGrand ha inciso sicuramente il
ripetersi costante di violazioni del diritto all'assistenza consolare avverso gli stranieri da parte degli Stati Uniti.
Le preminenti considerazioni di carattere politico rispetto alle esigenze di tutela dell'interesse privato dei LaGrand sono, infine, comprovate dalla decisione della Germania di non richiedere il risarcimento dei danni subiti dagli individui o dai loro aventi causa.
Nel caso LaGrand la Corte, accogliendo l'intervento della Germania in protezione diplomatica, ha affermato il
diritto di uno Stato parte di una Convenzione, che crea diritti individuali, di rappresentare il caso di un suo cittadino e iniziare un processo a favore di quel cittadino.
Questa posizione si presenta come intermedia fra la visione classica della protezione diplomatica quale prerogativa statale e la concezione che configura un diritto individuale alla protezione da parte dello Stato. La pronuncia della Corte su questo aspetto non si discosta dalla visione tradizionale, perché lo Stato decide sulla base di valutazioni discrezionali se intervenire per conto e a vantaggio del cittadino, ma al contempo contiene elementi di novità, poiché riconosce in modo esplicito l'esistenza di diritti soggettivi dell'individuo sulla base di un trattato relativo alle relazioni consolari.
Dunque, in mancanza di una legittimazione processuale dello straniero detenuto a fare valere la violazione dal medesimo subita e in assenza di vincoli per l'attività dello Stato di cittadinanza in proposito, la Corte riconosce la facoltà discrezionale di questo Stato di far valere la violazione di diritti individuali in virtù dell'istituto della protezione diplomatica.

2.7 Il diritto dell’individuo all’assistenza consolare e i diritti dell’uomo: eventuale configurabilità

La Corte non si pronunciò sulla richiesta della Germania di riconoscere natura di diritto dell’uomo al diritto individuale all’assistenza consolare.
Fino al secondo dopoguerra l'individuo godeva di una forma di tutela internazionale soltanto all'estero, grazie all'istituto della protezione diplomatica. Questo significava che
l’individuo in qualità di straniero godeva di una grande protezione accordatagli dal diritto internazionale, perché cittadino di uno Stato. Non esistevano diritti dello straniero, bensì soltanto diritti dello Stato a che i propri cittadini venissero trattati conformemente a certi principi.
Le regole sui diritti dell'uomo che sono state recepite su scala universale erano già enunciate nella Virginian Declaration of Rights del 1776, nell'American Declaration of Independence e nel Bill of Rights, così come nella Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen adottata nel 1789 dall'Assemblea nazionale francese. Queste regole rimasero sul piano internazionale lettera morta, a parte alcune eccezioni riscontrabili nei trattati di pace conclusi alla fine della prima guerra mondiale, fino alla adozione della Carta delle Nazioni Unite nel 1945.
Ormai è pressoché unanime l'opinione secondo cui
l’inclusione delle disposizioni dei diritti umani nella Carta delle Nazioni Unite è un evento politicamente e storicamente molto significativo. Con la Carta delle Nazioni Unite, l'individuo non è più protetto in ragione del suo status di straniero, ma in quanto essere umano. Nella Carta delle Nazioni Uniti è stato introdotto l'obbligo, per gli Stati membri, di promuovere il rispetto e l'osservanza universale di detti diritti e libertà fondamentali senza distinzione di razza, sesso, lingua o religione.
Oggi sono molteplici gli strumenti convenzionali sui diritti umani e con essi il graduale riconoscimento all'individuo dei diritti non solo sostanziali ma anche processuali.
Il regime di trattamento degli stranieri è stato affiancato, e in parte sostituito, dalle norme sui diritti umani. Sebbene nella maggior parte degli strumenti sui diritti umani gli stranieri non siano esplicitamente menzionati quali titolari di diritto, essi vi rientrano in qualità di esseri umani. D'altronde, anche le norme sul trattamento degli stranieri sono legate, sebbene solo in modo strumentale, all'idea di protezione della persona umana, come è dimostrato dalla protezione accordata agli apolidi e ai rifugiati.
Il processo di assimilazione delle norme sul processo degli stranieri a quelle più elaborate e protettive sui diritti umani ha portato gradualmente ad una sovrapposizione dei due istituti. Un tentativo di fusione tra le norme sul trattamento degli stranieri e le norme emergenti sui diritti umani era stato condotto dal primo relatore della Commissione di diritto internazionale in tema di responsabilità degli Stati, Garcia Amador. Molti anni più tardi, la Dichiarazione sui diritti umani degli individui che non sono cittadini del paese in cui vivono, adottata dall’Assemblea generale nel 1985, ha avuto merito di rafforzare la tendenza verso una riformulazione delle norme sul trattamento degli stranieri che tenga conto dello sviluppo dei diritti umani.

2.8 I criteri di definizione dei diritti dell’uomo e la loro inapplicabilità rispetto all’art. 36 della Convenzione di Vienna

La mancata assimilazione dei diritti enunciati all’art. 36 della Convenzione di Vienna ai diritti dell’uomo è giustificata dai criteri di definizione dei diritti umani.
I diritti dell'uomo si contraddistinguono per la caratteristica di essere inerenti ad ogni uomo per il mero fatto di appartenere alla razza umana. Essi sono talora considerati come “riconosciuti”, e non “conferiti”, dall’ordinamento ad ogni essere umano. Determinate categorie di persone sono suscettibili di una tutela specifica in ragione del loro carattere particolare come, ad esempio, i minori ed i rifugiati, e tale tutela sarà conferita in virtù del carattere che li rende vulnerabili, e non sulla base di considerazioni legate alla cittadinanza.
Al contrario, il diritto all'assistenza consolare attribuito all'individuo dall'art. 36 della Convenzione di Vienna è strettamente legato al vincolo di appartenenza dell'individuo allo Stato parte della Convenzione, e l'appartenenza del detenuto alla specie umana non viene in rilievo ai fini della tutela prevista dall'articolo. Ciò è comprovato dal fatto che, se fossero stati cittadini statunitensi, i fratelli LaGrand non avrebbero potuto avvalersi dell'art. 36. Perché il diritto previsto dall'articolo possa essere riconosciuto, infatti, non è sufficiente che a rivendicarlo siano esseri umani, ma è necessario che siano cittadini stranieri appartenenti ad uno Stato parte della Convenzione.
In questo senso, i diritti conferiti dall'art. 36 non sono universali, caratteristica che invece contraddistingue i diritti dell'uomo, i quali sono goduti da chiunque indipendentemente dalla sua razza, religione, appartenenza politica e nazionalità.
Inoltre i trattati relativi ai diritti umani, in quanto inerenti all'uomo, si sottraggono a considerazioni di reciprocità e creano obblighi di carattere obiettivo che sono volti alla tutela della persona umana, a prescindere dalla predisposizione di diritti e obblighi nei confronti degli Stati contraenti. Questo principio è stato affermato agli inizi degli anni sessanta dalla Commissione europea dei diritti dell'uomo e, in seguito, recepito nell'art. 60, par. 5, della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati relativamente all'inapplicabilità della risoluzione per inadempimento alle convenzioni di carattere umanitario. Successivamente, è stato ribadito dalla Corte internazionale di giustizia, dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, dalla Corte inter-americana dei diritti dell'uomo e dal Comitato dei diritti dell'uomo delle Nazioni Unite.
In base alla Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, il diritto all'assistenza consolare potrà essere goduto soltanto dai cittadini degli Stati parti della Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari o di un trattato che preveda una disciplina analoga. Agli effetti dell’art. 36 della Convenzione di Vienna, la cittadinanza acquista i caratteri di un criterio di distinzione che, in quanto tale, non rientra nelle condizioni richieste per la sua qualificazione quale diritto dell'uomo.
Un’ulteriore caratteristica degli obblighi relativi ai diritti umani è la loro opponibilità
erga omnes, che consente ad ogni Stato, sebbene non direttamente leso, di esigere l'osservanza di tali diritti. Nel caso in esame, al contrario, soltanto lo Stato di cittadinanza dell'individuo può invocare la responsabilità. In mancanza del legame di cittadinanza, nessuno Stato potrebbe fare valere a livello internazionale una violazione dell'art. 36 della Convenzione di Vienna.
In breve, la
ratio che sottende il corpus juris dei diritti umani è il principio che l'essere umano è tutelato in quanto tale al di là di ogni considerazione di carattere politico, economico o di altro tipo. Come è stato efficacemente sostenuto, “the new comprehensive international human rights law generally serves no patent, particular national interest. It is essentially ideological, idealistic, humanitarian: its true and deep purpose is to improve the lot of individual men and women everywhere”. L'uomo, insomma, non è più sacrificato agli interessi dello Stato ma rappresenta un interesse per se.
Bisogna compiere, inoltre, una fondamentale distinzione fra il godimento dei diritti umani e il loro esercizio. A fronte, infatti, del riconoscimento universale e non basato sulla reciprocità di questi diritti, si ha la subordinazione dell'esercizio degli stessi alla previsione espressa di norme internazionali di carattere processuale. In mancanza di obblighi positivi incombenti sugli Stati, i diritti umani potranno incontrare dei limiti di esercizio, ossia non essere
« enforceable » a livello internazionale. Diventa, allora, necessario operare una distinzione fra diritti sostanziali e diritti processuali in ragione della quale alcuni studiosi hanno negato la soggettività internazionale degli individui.
La protezione diplomatica potrebbe rappresentare uno strumento di attuazione dei diritti umani, sebbene resti soggetta al requisito della cittadinanza. La protezione diplomatica può fornire uno strumento per la tutela del diritto violato di uno straniero che non è garantita dalle norme sui diritti umani. Risulta necessaria la distinzione fra diritto dello straniero e diritto dell'uomo, dal momento che lo straniero può ottenere una tutela del suo diritto violato proprio in virtù di quel legame di nazionalità che rende l'individuo titolare di un
individual right ma non di un human right.
A conclusione di un'analisi dell'art. 36 della Convenzione di Vienna condotta sulla base del criterio interpretativo dinamico, appare chiaro che i diritti enunciati all'art. 36 costituiscono dei diritti dell'individuo-straniero, mentre non sono configurabili quali diritti dell'uomo.

2.9 Titolarità dell’art. 36 e conseguenze sulla qualificazione dell’illecito commesso dagli Stati Uniti nel caso LaGrand

La determinazione della titolarità del diritto sancito dall'art. 36 ha conseguenze di rilievo sulla qualificazione dell'illecito. Nell'ipotesi in cui non si ammettesse l'esistenza di un diritto individuale sulla base della Convenzione di Vienna, una violazione dell'art. 36 sarebbe configurabile come violazione di un trattato nei rapporti fra Stati parti, con la conseguenza che troverebbero applicazione le norme sulla responsabilità statale relative a rapporti bilaterali. Soltanto lo Stato parte della Convenzione di Vienna potrebbe invocarne la violazione e richiederne adeguata riparazione.
Ammettendo invece che l'art. 36 conferisca diritti all'individuo, la loro eventuale violazione concreterebbe anch'essa la violazione di un trattato. In questo caso l'individuo sarebbe titolare di un diritto sostanziale benché non avrebbe la possibilità di farne valere la violazione direttamente dinanzi ad istanze internazionali. Nel caso in esame, non esiste un meccanismo internazionale che garantisca all'individuo la tutela diretta a livello internazionale del diritto all'assistenza consolare, anche se tale tutela potrebbe essere oggetto di previsione normativa.
Se, infine, si accettasse l'ipotesi secondo cui l'art. 36 riconosce un diritto individuale assimilabile ad un diritto dell'uomo, la sua inosservanza comporterebbe una violazione delle norme sull'equo processo. Inoltre, poiché la controversia in esame riguarda un caso di pena di morte, una lesione del
due process integrerebbe la fattispecie di privazione arbitraria della vita, come sostenuto dalla Germania nel caso LaGrand. In questo ultimo caso, esistono forme di garanzia internazionale che consentono alla persona lesa, e in taluni casi anche agli aventi causa, di fare valere direttamente la lesione, come ad esempio, il Protocollo facoltativo n. 1 al Patto sui diritti civili e politici del 1966; l'art. 34 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo del 1950; l'art. 44 della Convenzione inter-americana sui diritti dell'uomo del 1969. Questi trattati predispongono strumenti di garanzia per l'individuo che ha subito la violazione di un diritto fondamentale indipendentemente dal nesso di cittadinanza e dall'interesse statale in gioco. Tuttavia, affinché queste garanzie siano operanti, lo Stato territoriale deve essere parte delle rispettive convenzioni.
Quest'ultima prospettiva è stata accolta dalla Corte inter-americana dei diritti dell'uomo nel parere reso alla fine del 1999, secondo cui:
Non-observance of a detained foreign national’s right to information, recognized in Article 36(1)(b) of the Vienna Convention on Consular Relations, is prejudicial to the guarantees of the due process of law; in such circumstances, imposition of the death penalty is a violation of the right not to be “arbitrarily” deprived of one’s life, in the terms of the relevant provisions of the human rights treaties with the juridical consequences inherent in any violation of this nature, i.e., those pertaining to the international responsibility of the State and the duty to make reparations”.
In linea generale, non esiste un nesso causale tra la violazione del diritto all'assistenza consolare, previsto all'art. 36 della Convenzione di Vienna, e una lesione delle garanzie dell’equo processo. Non si vede, infatti, in quale modo la notifica alle autorità consolari potrebbe garantire l'equità del procedimento penale condotto a carico di uno straniero. Mentre si potrà verificare un illecito consistente nella violazione di un obbligo relativo all’equo processo quale stabilito, ad esempio, nel Patto sui diritti civili e politici del 1966, la mancata notifica alle autorità consolari costituirà un illecito aggiuntivo e distinto da quello che scaturisce dal non rispetto del
due process. Nel caso LaGrand si riscontra l'irrilevanza del nesso di causalità sulla base del quale la Germania affermava che la violazione dell'art. 36, par.1 lett.b) concretava una lesione dei diritti fondamentali della difesa.
Il divieto di privazione arbitraria della vita potrebbe configurarsi come posto da una norma di
jus cogens. Sebbene non esista una definizione generalmente accettata di quali norme rivestano carattere imperativo, il divieto di privazione arbitraria della vita è stato ritenuto dal Comitato dei diritti dell'uomo delle Nazioni Unite come oggetto di una norma di jus cogens. Considerando il carattere erga omnes degli obblighi concernenti diritti umani fondamentali, ogni Stato potrebbe pretendere il rispetto dell'obbligo da parte di uno Stato nel cui territorio un individuo avesse subito una tale violazione.

2.10 Il ruolo crescente dell’individuo nelle relazioni internazionali

Il diritto all'assistenza consolare in situazioni di privazione di libertà e il diritto a ricorsi interni effettivi, enunciati, rispettivamente dell'art. 36, par. 1, lett. b) e dell'art. 36, par. 2, della Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, si articola su tre livelli distinti, ossia quello statale, quello individuale e quello dei diritti dell'uomo. Indubbiamente, non mancano connessioni fra i tre livelli. Tuttavia, appare necessario mantenere distinti i vari livelli, soprattutto in considerazione delle diverse conseguenze che la titolarità comporta sulla qualificazione dell'illecito e sulla responsabilità dello Stato. A questo proposito, l'affermazione dalla Corte internazionale di giustizia nel caso LaGrand, secondo cui l'inosservanza dell'art. 36 ha concretato due violazioni distinte, l'una nei confronti della Germania e l'altra verso i fratelli LaGrand, rappresenta un importante riconoscimento dell'esistenza di diritti individuali in ambiti diversi da quello dei diritti dell'uomo. Al contempo, la Corte si è comprensibilmente astenuta dal pronunciarsi sulla possibile qualificazione dei diritti conferiti dall'art. 36 quali diritti umani, poiché una tale disamina non era funzionale alla soluzione della controversia. Comunque, essa avrebbe dovuto dare esito negativo.
La tesi della Corte internazionale di giustizia, secondo cui l’art’ 36 della Convenzione di Vienna
creates individual rights distinti da quelli riconosciuti alla Germania in its own right, segue una logica che non trova riscontro solo nell'analisi letterale della disposizione. Anche sulla base di una interpretazione dinamica, la configurabilità dei diritti in questione quali diritti dell'individuo distinti e autonomi dal diritto di cui è titolare lo Stato di appartenenza è da ritenersi corretta. Questo sviluppo dà conto di una trasformazione dei rapporti tra Stati in materia, rapporti non più governati dalla mera logica della reciprocità.
In conclusione, nella sentenza resa nel caso LaGrand la Corte si è mostrata sensibile al ruolo crescente dell'individuo nelle relazioni internazionali e, al tempo stesso, cauta nell'attribuire diritti alla persona umana che non trovano un saldo fondamento normativo.


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